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大法官解釋 釋字第666號
公佈日期：2009/11/06
 
解釋爭點
社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？
 
 
不宜僅以平等原則為審查基準
  1. 一般之平等原則，要求在法律上對相同事物為相同處理，對不同事物為不同處理。因此，僅有符合憲法及法律之平等，而無違反憲法或法律之平等。
  2. 就法規範而言，本質上符合憲法之法規範，對相同之事物，如無正當理由而為不同之處理，即構成違憲之恣意差別待遇。反之，本質上違反憲法之法規範，對相同之事物縱然為相同之處理，僅徒增違憲之效果，而不具憲法價值。
  3. 由於平等權並未以特定之法律價值為建構基礎，為形式之基本權。反之，自由權所保障者，為人民受憲法肯定及保護之特定活動或行為方式，而為實質之基本權。平等權必須配合其他之自由權，始具有實質意義。
  4. 因平等原則具有評價開放性(Wertungsoffenheit)之特質，作為釋憲之審查基準，在理解與操作上有其困難。
  5. 基本權受侵害者，不在於要求他人亦受相同之侵害，亦不在於要自己亦如同他人之不受侵害，而在於根本排除該違憲法規之侵害。法律對自由權之侵害，已無一般之違憲情事時，始進而有法律上平等對待之可言。
  6. 多數意見未能先從系爭規定所涉及之自由權進行審查，易滋系爭規定並不涉及自由權保障之誤解；且對於自由權與平等原則之審查結構，亦未有著墨，殊為可惜。
  7. 系爭規定既以「侵害自由權」之方式為之，重點應在於自由權侵害之合憲性審查部分，亦即應優先適用比例原則審查。就系爭規定限制自由權部分，如經認定為違憲，再審查其是否違反平等原則，則實益有限。
  8. 反之，如先審查平等權，因性交易雙方－意圖得利者及給付對價者－之行為本質相同，應為相同處理，乃認僅處罰意圖得之一方違反平等原則，憑此仍難得出禁止之行為規範違憲之結論。
  9. 換言之，平等原則僅能得出「均應」或「均不應」處罰雙方行為人之選項，仍需透過自由權審查始能獲致「應處罰」或「不應處罰」之結論。如前所述，多數意見僅據平等原則審查，而未以比例原則為審查基準，尚難推斷系爭規定不違反比例原則。
  10. 釋字第584號解釋亦曾針對道路交通管理處罰條例第37條第1項禁止曾犯特定罪者辦理營業小客車駕駛人執業登記之規定，先審查該規定對職業自由之侵害是否違反比例原則，認不違憲後，再以平等審查。此即競合適用自由權(職業自由)與平等原則之案例。
  11. 由此足見，涉及行為與制裁規範之合憲性爭議，如已屬自由權保障範圍之列，應優先為自由權之審查。
性自主權之概念與保障範圍性自主權之概念範圍尚難為明確之界定，惟參酌上述國內外學理與實務見解，我國有關性自主權之保障似可說明如下：
  1. 性自主權雖非憲法明文列舉保障之權利，惟為維護個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於國家公權力及他人之侵擾，性自主權亦受憲法第22條規定所保障。性自主權保障個人對於諸如個人性別認同與性傾向、性觀點，性生活之對象、時間、地點及方式、乃至是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項得自主決定之權利。
  2. 此外，不僅保障消極性之性自主權（即不為性行為之自由），亦兼及於積極性之性自主權（亦即為性行為之自由）。
目的正當性之審查
  1. 依系爭規定之條文體系與立法過程，其立法目的旨在維護國民健康與善良風俗，就國民健康而言，其目的正當性實可肯認。
  2. 至於善良風俗得否作為限制人民基本權利（特別涉及與「性」有關之行為）之立法目的，學理上不無爭議。鑑於本院歷來關於善良風俗與性領域之釋憲實務（釋字第407、554、617與646等號解釋參照），就善良風俗之審查並未多加著墨，似一概肯認其合憲性。
  3. 如前所述，蓋自憲法第23條之法文結構觀察，釋憲者就立法目的之審查，僅要求立法者不得追求明顯違憲之目的，並符合憲法所預設或容許之公益目的。
  4. 惟善良風俗之概念與內涵常隨社會發展、性文化及性道德之演變而有所不同，倘該善良風俗之內涵係為維繫當時社會共通價值所必要，或為排除人民有害於社會之行為，則維護善良風俗亦得作為合憲之立法目的。
  5. 茲考量性交易行為所可能衍生之種種弊端，諸如妨害社會秩序與公共安寧、危害兒童及少年身心健全發展以及婚姻及家庭制度等，而採取禁止性交易之手段時，其立法目的應屬正當。
比例原則之審查
  1. 就系爭規定是否有助於達成立法目的而言：
    按從事性交易行為者，因其性行為對象廣泛及不確定，確有散布性傳染病之風險，而與國民身體健康之危害具有某種程度之關聯，故系爭規定全面禁止性交易行為，應屬有助於維護國民健康目的之手段。又考量性交易行為除有違一般社會價值外，常伴隨暴力剝削、組織化經營等有害社會之實況，系爭規定全面禁止性交易，亦屬可達成維護善良風俗，進而維護社會秩序之手段。
  2. 次就系爭規定是否為達成國民健康與善良風俗立法目的之必要手段而言：
    按全面禁止性交易之結果，將使性交易活動轉為地下化或隱密為之，致衛生主管機關對從事性交易者，難以實施各種定期健康檢查或宣導性行為安全等其他可有效維護國民健康而限制較小之管制或輔導措施。就此而言，系爭規定即非維護國民健康之必要手段。
    又按善良風俗具有抽象、不確定與道德等特質，其概念與內涵常隨社會發展、性文化及性觀念之演變而有所不同，自不宜僅為維護善良風俗，即逕行全面禁止性交易行為。
    況藉性交易行為之原因及情況萬殊，其中有迫於饑寒而出於無奈者，為求生存，實逼處此，當非處罰取締所能禁絕。
    又性交易活動類皆避人耳目，隱密進行，多非公然為之，對善良風俗或社會秩序之危險客觀上有其限度。
    是系爭規定不問性交易行為是否影響第三人權益、是否對社會秩序造成之具體危險等之不同，即一概全面禁止，形成對個人性自主權之高度限制，已難謂有其必要。
    況且立法者為維護善良風俗或避免社會秩序之具體危險，當可對從事為性交易者施以職業訓練或其他教育，並輔導轉業，以提昇其工作能力及經濟狀況，使其無須再以性交易為謀生手段。
    此外，立法者可配合有效管理措施，限縮禁止性交易之範圍，亦足以維護國民健康及善良風俗，又不致對從事性交易者之性自主權為過度之干涉。
 
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