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大法官解釋釋字第666號

公佈日期：2009/11/06

解釋爭點

社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？

三、陳新民大法官協同意見書重點摘祿
1. 多數意見認為系爭條文，「罰娼不罰嫖」形同對女性的處罰，形成牴觸憲法第七條所保障男女性別平等。這種見解頗為失真，且有可能促使立法者更為「雙罰」的危險性，故本席歉難同意此種立論。
2. 本號解釋亦不深論系爭條文牴觸憲法保障弱勢國民生計權利、人性尊嚴、人格權及系爭條文所依據之公序良俗等概念是否已形落伍、不無陷入「泛道德」之窠臼，致使本號解釋不能大力發揮督促立法者正視重新規範一個符合進步社會所需要之性工作者法制（例如制訂「性工作者扶助與保護法」之功能，甚為可惜）。

要旨

內容

侵犯平等權之疑慮—「鋸箭法」式且「未完成」的解釋方式

本號解釋理由第三段將本號解釋作出違憲的理由，強調在違反男女平等。然而，這正是十分危險的推論。
在論理上，顯然是一種「鋸箭法」式的推論：按性交易行為既然是違反公序良俗之行為，其禁止之合憲性未獲大法官之挑戰，而僅針對處罰對象只是一方，而認為違憲，豈非是對一個由多種病因所造成的沈?，醫者只以「外觀病癥」來開藥方，而忽略在根本上應醫治產生病因隱疾，即難謂為善醫。
尤其是立論上將被罰者「…鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰」之論點，這種比喻，即易有許多上的反證：例如可否因（過去習稱之）強暴罪絕大多數處罰男性，即可指稱此處罰規定違反平等權？以及墮胎罪只以女性為處罰對象，即有性別歧視之嫌乎？顯然，這個推論不能夠站得住腳。
按所謂平等權，乃指「同同、異異」，即「相同的事務，應當同等對待；不同的事務，應當區別對待」（gleiche Sachverhalte gleich und Ungleiche ungleich behandelt）。
而所謂「相同」與「不相同的事務」，必須由立法者來判斷。因此，立法者必須在必要時固然要「相同對待」，也可能必須要「差別對待」。<
對於是否為「相同的事務」而給予規範，應在公益考量上，獲得一致結果的評價，方可列為相同的事務。
就本案而言，如果確認性交易行為是一個「評價的整體」，即在有無妨害公序良俗或國民健康來作評判時，就必須導出交易雙方都負擔同一法律責任的結論：要嘛全罰，或不罰的唯一結論。
但如果認為性交易行為是可以「分裂評價」，認為嫖客行為與娼妓行為可以分別評價。若立法者明知兩方都妨害公序良俗或侵害國民健康之虞（如上述「整體評價」情形），但決定只處罰一方，即當然違反平等權。
如果立法者在此有不同的評價，認為：嫖客行為並不（或不嚴重）違反善良風俗、而且所謂公共秩序之侵害，認為多半來自娼妓的行為（例如造成民眾住居安寧，或形成黑道集中），且傳染性病等，也多由娼妓、而非嫖客為傳播途徑…，而作出不罰的「區別待遇」。此時若非能先檢驗確認立法者之判斷為「非理智」之錯誤，否則不能逕自以違反平等權論斷。
在對嫖客不罰的系爭條文，儘管本號解釋（理由書第三段）也承認立法者未對嫖客有非難性，吾人也無法得知立法者對嫖客行為不罰的立論何在，從而判斷此區別待遇是否違反平等權，便增加困難度。
本號解釋似乎立刻斷定立法者乃必須採「同一評價論」，所以系爭條文「未非難」嫖客，即導出了違反平等權，且認為娼妓應當亦為不罰之結論。
然而所謂的「法律上評價應屬一致」，也有另一個解釋的可能性—「全罰」，故主張適用平等權，就必須接受並承擔會導致應採「全罰」或「全不罰」二個選項之風險，不能只有單罰與否的問題。
本號解釋認定立法贊成禁娼的公益性，而援引平等權只作為不贊成單方面處罰娼妓的立論。則與平等權要求立法者要「相同對待」的精神，完全不符—對遭受違反平等權而受到不平對待者，得要求國家採行積極行為，來「拉平」其待遇。
但一旦在系爭條文禁娼的合憲性既獲得大法官之確認，受處罰的「不法」娼妓對此立法確認的處罰，已無法挑戰其合憲性，此時若認為可援引平等權，僅是可要求立法者應對嫖客為同等的處罰待遇而已。
試問：這種「拖嫖客下水」的訴求，對娼妓的權益有何助益？這種援引平等權又有何實益可言？只有導入娼妓和嫖客皆「無罪」的立法待遇，才對娼妓的權利有所幫助。
主張平等權的真正實益，必須「上溯探源」進一步論究，娼妓行為無處罰的合憲依據，來導源出必須是「全不罰」的唯一結果。否則只是討論了一半，屬於「未完成樂章」的探討。
本號解釋僅以此執行對象的單方處罰，認為違反平等權，即寓有鼓勵立法者重新檢討「單罰」的動因。一旦立法者不敵社會「泛道德化」之激情，改採「雙罰」時，本號解釋似乎也提供了合憲性依據，由該解釋理由書最後一段的「（立法者可）適當明確之管制或處罰規定」，本席擔心的「立法改為雙罰」之舉，並非純係杞人憂天之慮矣！
一旦如此，是否本號解釋日後勢必有再作補充解釋之可能性？

人民擁有性自主權的意義不容忽視

本號解釋也未有隻字片語提到成年國民的性自主權，對於成年國民的自主性性行為，如果與「營利」有關，是否其受到憲法保障之範圍應有不同？
本號解釋，大法官則未援引釋字第五五四號或第六一七號解釋的往例，檢討系爭條文的「公益需求」何在，只逕自肯定為維護公序良俗及國民健康之故。
而援引平等權作為違憲立論，大法官未如往例先論究審查基準，究採寬鬆的「合理審查」標準，亦或是採取較嚴格的「中度審查」標準，甚至最「嚴格」的審查基準。解釋理由書（第一段及第三段）雖也約略提出「實質關聯」之用語（且其立論僅是：性交易雙方乃以「共同完成性交易行為」為其本質。見理由書第三段），顯示應採中度審查標準，但卻未有論述其「較嚴格審查」之處何在。故這種作出違反平等權的標準，也不無失之草率。

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