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大法官解釋

大法官解釋釋字第666號

公佈日期：2009/11/06

解釋爭點

社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲？

二、許玉秀大法官部分協同意見書重點摘錄
多數意見的違憲結論，理所當然而可以支持，只是論述理由閃爍迂迴，沒有面對核心的人權問題有所澄清，從而督促立法檢討改進，難免理不直氣不壯。特提出部分協同意見書說明本席所持的違憲理由。

要旨	內容
多數意見違反平等原則的結論欠缺論述基礎－ 1. 不確定的假設得不出違反平等原則的結論 2. 應該適用的審查準據是比例原則	如欲避免遭解讀為本院大法官認為性交易雙方均應該受處罰，唯一的辦法，就是面對本件聲請的核心問題，闡明處罰性販售行為是否違反比例原則，只有在處罰性性販售行為不違反比例原則的前提之下，僅處罰性交易的一方，才可能違反平等原則。如果認為處罰性交易與否，立法者有立法形成自由，即不可能得出違反平等原則的結論，因為當立法者決定不對性交易另一方為處罰時，應該也屬於立法形成自由（在立法者的認知中，原本就是一方販賣淫亂、另一方價買青春。）。依據平等原則比較難以質疑的，則是不法的認定基礎有瑕疵的情形。如果不法的認定基礎有瑕疵，則沒有受到處罰，本屬應當，如何能夠以違反平等原則為由，將不該受處罰的人也納入處罰？因此在不法的認定基礎有瑕疵的情形，平等原則不能解決問題，應該適用的審查準據，是比例原則。
性自主與善良風俗 1. 善良風俗作為保護目的？ 2. 建構在人性尊嚴上的善良風俗 3. 性不能作為交換的客體？ 4. 性作為商品等於人作為商品？	善良風俗是一個非常概括的概念，因此不可能、至少很不容易給予正面定義，如果性販售行為違反善良風俗，還未必得出性販售行為應該加以處罰的結論。性販售行為的行為人，必須為自己的行為感到羞恥，理由應該在於性不可以成為交易的對象，在善良風俗之下，性不可以是一種商品。如果有人被要求以性作為交換利益的對價，應該要感覺受到羞辱；如果以性作為給予利益的對價，等於羞辱對方。因為性作為商品，等於將人當作商品。換言之，所謂的善良風俗，其實建構在人性尊嚴上面。貪小便宜、搬弄是非、不敦親睦鄰、不守望相助，顯示的都是人格不光明，這些行為不能彰顯人格、是有失尊嚴的人性。不管是不是因為愛而結婚，因而取得性資源，在世俗生活中，感情既然已經可以成為交換餽贈的理由，縱使因為愛而締結婚姻而為性行為，性成為一種可以交換的資源、具有充實生活內容的功能、因而有經濟價值，是世俗生活裡的現實，而且時時刻刻都在發生。基於自由的意志，決定為性性販售行為，不管拿性交換什麼，都沒有讓人淪為被支配的客體。性作為交換的客體，也就是作為商品，不等於人作為商品。所以人作為商品危害人性尊嚴因而違背善良風俗的命題，與性作為商品毫無關係。相反地，與性有關的善良風俗，必須靠憲法所保障的性自主來建構，善良的性風俗，就是尊重並保障性自主的風俗。
性販售作為一種職業？ 1. 維護國民健康的目的 2. 為維護建構在人性尊嚴上面的善良風俗	如果規範目的在於維護國民健康，有效的辦法是納入規範，而不是排除於規範世界之外。全面禁止性販售行為，正好是不負責任地將可能危害國民健康的行為，驅趕到公權力看不見的地方。納入規範，是國家保障職業自由的常態，國家對於職業自由的管制，理由在於防止職業自由危及重大的公共利益。性販售必須被承認為一種職業，方才能納入管制，納入管制的理由，正好在於維護國民健康，所以如果出於維護國民健康的目的，應該認為國家保障性販售的職業自由，而不是全面當作違反秩序的行為加以處罰。性作為商品之所以會和人作為商品連結，因為性販售者容易成為性剝削的對象。性販售者可能淪為性產業的客體，是社會的現實，尤其當性販售行為成為法律追殺的對象時，必然需要依附在社會負面勢力之下，才能存活，性販售者因而容易淪為社會負面勢力的禁臠，也因此的確會造成性販售者人性尊嚴受到侵害的後果，那麼建構在人性尊嚴上面的善良風俗，當然也會受到危害。若要有效截堵這種危害善良風俗的路徑，最簡單的方式就是公權力出面保護性販售者，所以憲法保障性販售者的職業自由，目的正好是在於維護善良風俗。而全面禁止性販售行為，則正好在危害善良風俗，特別是危害建構在人性尊嚴上面的善良風俗。

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