大法官解釋 釋字第617號
公佈日期:2006/10/26
 
解釋爭點
刑法第235條違憲?
 
 
解釋意見書
部分不同意見書:
大法官 林子儀
本案涉及之爭點在於,刑法第二百三十五條第一項規定:「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品,或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」是否違反憲法第十一條保障人民言論及出版自由之規定?詳言之,刑法第二百三十五條所規範之「猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」(以下簡稱猥褻出版品),是否包含於憲法第十一條所保障之言論或出版自由之「言論或出版」之範疇?如屬於憲法第十一條所欲保障之言論或出版,刑法第二百三十五條第一項對其之限制,是否符合憲法第二十三條之規定?該項規定是否符合法律明確性原則?刑法第二百三十五條所保護之「社會風化」法益,在憲法上應如何評價?立法者以之作為限制人民言論出版自由之理由,是否合憲?以刑罰作為禁止散布、播送、販賣、或公然陳列、或以他法供人觀覽所謂「猥褻出版品」之手段,是否符合比例原則?
就上述問題,多數意見認為,猥褻出版品雖屬性言論之表現或性資訊之流通,仍屬憲法第十一條所保障之「言論或出版」之範疇,而得主張憲法第十一條言論或出版自由之保障。惟國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,仍得以法律明確規定予以適當之限制。多數意見認為刑法第二百三十五條所規定之猥褻出版品,雖屬評價性之不確定法律概念,然經本院釋字第四O七號解釋予以闡釋後,與法律明確性原則即尚無違背。至系爭之刑法第二百三十五條規定所欲保護之社會風化,多數意見認應由立法者多數決定,釋憲者對立法者之判斷及因此制定法律加以規範,釋憲者應予尊重。多數意見認為立法者以維護社會風化作為刑法第二百三十五條之立法目的,應屬合憲;並對系爭法律以符合憲法意旨之方法加以解釋,限縮系爭規定之適用範圍,而認為以刑罰作為限制猥褻出版品流通之手段,亦符比例原則。是多數意見系爭規定並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。
本席贊同多數意見,認為刑法第二百三十五條規定之所謂猥褻出版品屬憲法第十一條所保障之「言論或出版」之範疇,故有關刑法第二百三十五條之規定是否合憲,應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點,加以審查。惟本席認為系爭規定不符法律明確性原則;而系爭規定以維護所謂之社會風化為目的,亦與憲法保障言論自由之意旨有違;且以刑罰作為禁止散布、播送、販賣、或公然陳列、或以他法供人觀覽所謂猥褻出版品之手段,亦不符比例原則之要求,故屬違憲之規定。是本席除贊同多數意見於解釋理由書末段不受理之決議外,與多數意見之結論不同,爰提部分不同意見書如下。
一、刑法第二百三十五條規定之猥褻出版品,屬憲法第十一條所保障之言論出版自由之「言論或出版」之範疇,故刑法第二百三十五條之規定是否合憲,應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點,加以審查
刑法第二百三十五條規定之所謂「猥褻出版品」,係屬描述有關性器官或性行為之性資訊或性言論之一種類型。其是否包含於憲法第十一條所保障之言論及出版自由之「言論或出版」之範疇,而得主張言論或出版自由,如比較參酌各國憲法實務的觀點,並非毫無疑義。例如美國憲法實務,到目前為止,即認猥褻言論不屬憲法保障言論自由之「言論」,故不受言論自由之保障。[1]但加拿大最高法院、德國憲法法院與歐洲人權法院則認為其仍屬言論自由所保障之言論範疇。[2]本院釋字第四O七號解釋,則未採美國憲法實務觀點,而認猥褻出版品屬言論及出版自由之「言論或出版」之範疇,本案多數意見亦沿襲釋字第四O七號解釋之觀點。本席亦支持多數意見之觀點,主要理由即在美國憲法實務之觀點,有其歷史淵源,以及如採取美國憲法實務觀點,則如何界定猥褻言論即成為審理涉及猥褻言論案件之核心,而觀察美國憲法實務經過多年努力之經驗,迄今仍無法找到一個明確的定義標準,致如何區分不受保障之猥褻言論與受保障之性言論,一直存有爭執。[3]不若直接肯認猥褻言論亦為憲法保障言論自由之「言論」,對其限制是否合憲,則就具體個別法律之設計,依系爭立法所欲規範之言論,從其立法目的與所選擇之手段,是否符合憲法第二十三條規定,加以審查判斷。
猥褻言論既亦係憲法保障言論自由之「言論」,則刑法第二百三十五條之規定是否合憲,應從憲法保障人民言論與出版自由之觀點,加以審查。系爭規定既係為維護社會風化,而對猥褻出版品予以規範,即係對猥褻出版品之內容或其可能之效果所作之一種規範,而屬「針對言論內容之規制」。基於憲法保障言論自由之意旨,政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、議題或內容,而異其保護之程度,以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公眾討論,故對政府針對言論內容之規制,應採取嚴格之審查標準,審查其合憲性。[4]
二、刑法第二百三十五條規定不符法律明確性原則
基於法治原則,憲法第二十三條法律保留原則之法律,應符合法律明確原則,以確保法律具有預先告知之要件,使受規範者對法律有預見可能性,同時亦可維護法律之安定性,並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形,此亦為正當法律程序所要求。惟立法者制定法律,免不了須斟酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性,適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定,如其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,即與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解,迭經解釋在案。
刑罰係以國家強制力為後盾,且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手段,自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性,此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在,本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。若刑法規範內容對受規範的人民而言不具可預見性者,則其規範之正當性基礎將因而動搖。
系爭刑法第二百三十五條規定所規範之猥褻出版品究何所指,是否符合法律明確原則,應就其意義是否難以理解,是否為受規範者所得預見,是否可經由司法審查加以確認,依序分別審查。本院釋字第四○七號解釋認猥褻出版品係指「一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品」而言,且其「與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別,應就出版品整體之特性及其目的而為觀察,並依當時之社會一般觀念定之」。[5]本案多數意見,亦從其解釋,未作修正。
 
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