大法官解釋 釋字第617號 |
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| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| 誠如吳庚大法官於本院釋字第四Ｏ七號解釋之協同意見書所言：「允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配，經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人（one-dimensional man）。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。蓋憲法保障言論自由之目的，亦在保障社會每一個人得以獨立自主地充分表現自我，並進而促成社會價值與文化之多元。是國家對於每一個人之言論，原則上即應予以同等之尊重，不應其支持者之多寡，而異其待遇。吳庚大法官亦再三提醒「立法者及行政部門宜從根本上放棄「作之君」、「作之師」的心態，勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民主政治之基石乃在於傳統自由主義之精神，而此種精神之前提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干預」。[16]是若承認保護多數人普遍認同之性道德感情或社會風化，作為限制人民性言論自由之立法目的，毋寧是由多數指導少數如何生活、指導少數應該擁有哪些價值，即非尊重每一個人對其生活之自主選擇與安排之能力，亦否認每一個人獨立存在之尊嚴。而僅以保護多數主流之性觀念為目的，禁止或排除少數非主流之性觀念，實與憲法保障言論自由所欲尊重與促進社會多元價值與文化之意旨相違，實難認係合憲之立法目的。且刑法第二百三十五條規定係屬政府針對言論內容之規制，本即應採取嚴格之審查標準審查其合憲性，其僅以抽象不確定之維護社會風化為其立法目的，亦難謂屬合憲之重大迫切之目的。 四、以刑罰作為維護社會風化之手段，不符憲法第二十三條之比例原則 又在實際社會生活中，存有許多侵害公共生活秩序之行為，其不法程度之強弱輕重不同，但並非皆可作為刑法處罰之對象。近代國家刑法之目的，並非賦予國家創設使用刑罰之權力，而在於限制國家行使刑罰權的條件。[17]刑法規範體系的機能，在於健全地確認、創造、解釋保護法益的理論與正當程序，以貫徹罪刑法定主義的理念，並實現正義。而確認刑法所加以保護的生活利益，便是在選擇對於公共生活而言不可欠缺，必須藉由以國家強制力為後盾之刑罰實施始能加以保護的法益。刑罰既以國家強制力為後盾，故在運用上應本於節制的思想，在必要與合理的最小限度內為之，僅於採取其他較寬之手段（如民法或行政法規範）無法做有效法益保護之際，在不得已的情形下，始納入以刑罰作為保障手段之對象。而這種「刑法謙抑」的思想亦為貫穿整體刑事法領域的基本理念，尤其在價值多元、開放的現代社會，刑法謙抑的思想更須予強調。[18]在此原則下，吾人不能期待藉由刑法規定來提高道德或倫理水準，而將某一行為「犯罪化」，否則即屬刑法之濫用，反足以危害刑法之本質與其規範功能。[19] 在罪刑法定主義的觀點下，法益的具體內涵必須是可以透過理性來加以檢驗的。設若法益的內涵無法具體落實到某個必須透過法律體系來加以保障的價值，那麼規範目的將會有無限膨脹的可能，如此，國家的刑罰權將會變得十分危險。對於所謂的「妨害風化行為」，由於保護法益過於抽象，實際上所受侵害亦難以具體說明，以其作為刑罰之理由，勢必也將無法清楚說明刑法保護的目的，恐有陷入情緒性地使部分行為「犯罪化」之虞。是以，從刑法的基本功能與目的觀之，對於所謂「社會風化」的維護，並不適合以刑罰作為第一線的管制手段。 五、政府對性言論或出版品限制之立法，是否合憲，須就其規範之具體情形，依其立法限制之目的、為達成該目的所選擇的性言論類型、及對該類型言論採取何種限制之措施或手段，依嚴格的審查標準，具體審查之。 綜上所述，本席認為刑法第二百三十五條第一項規定，不符憲法第二十三條規定之要求，而牴觸憲法第十一條保障人民言論及出版自由之意旨，而屬違憲。同條第二項及第三項之規定，亦因第一項規定違憲而無所附麗，即無必要再予論述其合憲性。 惟本席並非謂政府對性言論或出版品之限制，即當然違憲。其規定是否違憲，仍須就其規範之具體情形，依其立法限制之目的、為達成該目的所選擇的性言論類型、及對該類型言論採取何種限制之措施或手段，依嚴格的審查標準，具體審查之。一般而言，如其限制之目的係為「保護兒童及少年之身心健全發展」，或「保障他人免於性言論干擾之自由」，應屬重大迫切之目的，而具有正當性。就此，蘇俊雄大法官於本院釋字第四Ｏ七號解釋之不同意見書，已有闡述。本案多數意見，對系爭規定採取符合憲法意旨之解釋方法，限縮刑法第二百三十五條適用範圍時，亦隱含有保障他人免於性言論干擾之自由之考量。果若如此，其立法目的即非當然以維護社會風化為其立法目的，而轉化為免於干擾自由之保護。[20] 除上述二種立法目的之外，尚值得提出思考討論的另一種限制性言論可能之合憲目的為「保護女性免於淪為性言論之客體，以維護女性之性自主與平等」。此為加拿大最高法院於1992年，在R. v. Butler一案[21]中所持理由之一。[22]此種限制之目的，並非泛泛指向社會風化或公序良俗，而係憲法以所要追求的價值，為合憲之目的。此種立法目的係以一定類型之性言論會對女性的性自主與平等造成一定傷害為前提，所謂一定之類型之性言論，乃指將女性描述為屈從的客體，將女性描繪成性玩物、崇拜男性、女性在性當中所表現出受害者、被征服者的形象甚至享受被侵害征服的快感。此等言論透過性的描述，強化男女之刻板印象，灼傷女性之性自主與平等。[23]再者，強調女性享受暴力、羞辱女性的言論亦可能造成反社會的行為，引起更多的性暴力犯罪。惟言論所傳達的乃為思想、意念，其是否在實質上即傷害女性之性自主與平等，甚或成為引起反社會之肇因，在論理上與實證研究上仍容有討論空間。故此等立法目的是否合憲，仍要視具體的情況與證據予以判定。[24] 至於為達到上開之可能目的，所選擇之手段是否符合比例原則，則應視所欲限制的性言論類型及所欲保護的對象與法益（成年人不願閱聽之自由、女性之性自主與平等、兒童或少年之身心健全發展），分別判斷其手段是否能達成上開之目的且為達成目的之必要且侵害性最小手段，不能率爾即以刑法為手段限制之。[25]且如所採取之手段有類如對出版品採取分級制度等事前限制時，除其須符合必要且侵害較小手段之外，更要特別給予程序性之保障，[26]以減少因採取事前限制而對人民言論自由造成過度之傷害。 |
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