大法官解釋 釋字第617號 |
|---|
| 公佈日期：2006/10/26 |
| 解釋爭點 |
| 刑法第235條違憲？ |
| 二、性資訊與性言論的管制必要性：維護人不得為性權利客體的性價值觀 多數意見對系爭規定第一項的解釋，就所謂硬蕊（hard core）的猥褻資訊與物品的禁止，以含有暴力、性虐待或人獸性交為例示，該三種例示都是傳達人成為性權利／力客體的資訊，性資訊是否傳布人不得為性權利／力客體，顯然是審查刑罰手段是否必要的依據。 性資訊與性言論的管制，之所以必須以是否破壞人不得為權利客體的價值觀作為依據，在於性價值秩序的核心利益，乃是人不得淪為性權利／力客體，所以性犯罪的典型，為使人為性權利／力客體的妨害性自主罪。相對於妨害性自主罪，傳布人可以為性權利／力客體的資訊，是一種妨害性自主罪的危險犯，所以系爭規定其實可以置於妨害性自主罪章。所謂應該禁止傳布、管制的有害性資訊，無非是傳播對於建立性自主權有害的資訊，如果不是屬於這種資訊，尤其是宣揚人應為性權利／力主體的資訊，當無禁止之理。 對於性自主決定權的宣傳惴惴不安，或許因為害怕血親性交罪遭除罪化。此種耽憂毫無必要。因為系爭規定納入妨害性自主罪章理所當然，血親性交罪可以保留在原罪章，就像前面所述，重婚及有夫姦罪曾經屬於姦非及重婚罪章，民國七年（1918）第二次修正刑法草案，就以重婚及有夫姦罪固然有傷風化，且直接妨害婚姻及家庭，故改入妨害婚姻及家庭罪章，血親性交罪改入妨害婚姻及家庭罪章亦無不可，或者更適當。至於傳布的性資訊如果屬於鼓勵血親性交的資訊，則不是以系爭規定處理，而應以煽惑犯罪處理。 三、刑罰或行政管制手段？ 如果要管制性資訊與性言論，究竟有無採用刑罰手段的必要？本席的答案是沒有必要。上述關於權利／力主體意識性價值觀的維護，是管制的必要理由，但未必是刑罰制裁的必要理由。究竟在行政管制手段與刑罰手段之間如何選擇？舉例說明：以殺人為例，防止殺人，可以有什麼手段呢？加強教育？在每個人身邊安置一個警察？設置遙控器或監視器？這些避免殺人的管制手段，未必全部不可能做到，但是殺人行為發生的可能性根本無從預測，全面性的管制非常難以做到，因此設立一個刑罰的規定，宣示全面性的禁止，是一個必要而有效的手段。反觀散布有害性資訊與性言論，如果不廣為傳布，沒有危險可言，無須管制；如果廣為傳布，有流通管道，就有管制方法，以行政手段管制，能防範於未然。如以刑罰手段制裁，總在犯罪事實發生之後，緩不濟急。雖然刑罰規定也有事前教育的一般預防效果，但是比起行政手段的立即介入干預，防範效果究竟相差太多。尤其在行政訴訟法將司法救濟程序周備之後，訴訟人權獲得相同的保障，行政管制手段對於保護法益，比刑罰手段更積極而有效。此外，就排除自由刑而言，行政管制手段也是侵害較小的手段。 總之，對於性資訊與性言論的管制，刑罰的手段不是必須採用的最後手段，因為還有侵害較小、比較有效的行政管制手段。使用刑罰手段尚非必要。 伍、猥褻概念符合法明確性原則？ 一、不確定的定義要素得不出明確的概念 既然多數意見說不出什麼是社會多數人普遍認同的性道德感情和社會風化，則不可能知道什麼樣的性言論或性資訊，足以引起一般人羞恥感或厭惡感，而會侵害性道德感情並有礙社會風化；如果不知道什麼樣的性資訊和性言論，足以引起一般人羞恥感或厭惡感而會侵害性道德感情並有礙社會風化，則不可能知道什麼樣的性資訊和性言論是猥褻資訊。也就是說，猥褻的概念，顯然欠缺法明確性，因為從釋字第四Ｏ七號解釋至今，何謂侵害性的道德感情和有礙社會風化，從來沒有清晰過。 多數意見比較明確的說明是「足以引起或滿足性慾」可以與性器官、性行為及性文化的描繪與論述連結，但又認為尚包含與性器官、性行為及性文化無關的內容，正好說明概念中還包含難以想像的部分，因此看起來好像有點比較具體的描述，其實還是不明確[23]。至於所謂引起羞辱感或厭惡感，則相當取決於個人生活經驗與價值觀，尤其在一個多元文化的社會，所謂普通一般人的感受，並不容易確定。美國Potter Stewart大法官在Jacobellis v. Ohio一案[24]中經常遭受質疑的一句名言：「當我看到就知道那是什麼」，道盡所謂使一般人感到羞恥或厭惡這個判斷標準多麼危險。 沒有「猥褻」念頭的人，可能什麼都看不見，例如許多兒童之所以遭到性侵害或性騷擾而不知道反抗，經常是因為沒有能力解讀所遭受的對待。Stewart大法官知道是什麼的，本席極可能不知道是什麼。例如Posner在性與理性（Sex and Reason）一書中[25]提到Balthus[26]的畫作「吉他課程」（Guitar Lesson）。畫中有一個成年的女吉他老師坐在椅子上，坐躺在她膝上的是一個年約大概十二歲的女學生，女老師一手抓住這一個小女孩的辮子，小女孩的連身衣裙被撩高到肚臍位置，所以暴露出下體。女老師的另外一隻手則放在小女孩陰部。小女孩的左手拉扯女老師的短衫而露出女老師的乳房。這幅畫被Posner解讀為是Balthus最棒的畫作之一。在他看來，小女孩像是一把大吉他，而女老師正要彈奏，地面上的所放置的吉他則強化了這種暗示，並且小女孩的姿勢就像是巴黎羅浮宮中聖母哀子像的耶穌基督一樣。這種將身體與吉他聯想在一起的構思以及對於女教師與小女孩的動靜表現，則展示出對於基督宗教的呼應以及畫家獨特的藝術風格。當本席面對該畫作的照片時，卻不知道本席所看到的是什麼，既沒有感到羞恥、沒有感到厭惡，也沒有感到喜歡或不喜歡，而是腦海一片空白。當沒有能力解讀時，又如何僅憑出現小女孩的陰部，就認為是猥褻畫作？而這幅被Posner大加讚賞的畫作，是不是也可能符合多數意見所認為的關於兒童遭性虐待的資訊？本席委實不知道性道德感情和社會風化應該如何操作，才能判定該畫作是否猥褻？ 二、性言論與性資訊的內容不決定於多數或少數的性道德感情 多數意見對於性資訊與性言論的限制，認為除維護社會多數共通之性價值秩序所必要之外，仍應該保障少數性文化族群性道德感情。如果保障少數之前，還要先維護多數的必要，何保障之有？如果真的要保障少數，豈不是應該在所謂維護多數所必要上面讓步？其次，究竟多數的必要是什麼？假設所謂的少數性文化族群指的是同志團體，而如聲請人所主張[27]，描繪男體屬於確立性傾向認同所不可或缺的輔助品，應該予以保障而不認定為猥褻的性資訊，則同樣的資訊出現在非同志書刊中，是否即屬於猥褻的性資訊？以維護所謂社會多數的普遍認同所必要，作為保障少數性文化族群性道德感情的界限，究竟是什麼意思？多數意見真的明白嗎？ |
| < 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 > |
填單諮詢