大法官解釋 釋字第761號 |
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| 公佈日期：2018/2/9 |
| 解釋爭點 |
| 1.智慧財產法院技術審查官之迴避，準用相關訴訟法法官迴避規定，是否違反法律保留原則及法律明確性原則？ 2.曾參與智慧財產民、刑事訴訟之智慧財產法院法官，就相牽涉之智慧財產行政訴訟無須自行迴避之規定，是否違反憲法保障訴訟權之意旨？ |
| 由附表三之分析可知，法官之迴避事由，可分為2大類： （一）第一類事由（人之關係事由）：法官與案件之當事人或訴訟關係人有一定之身分關係（例如，民事訴訟法第32條第1款至第6款、刑事訴訟法第17條第1款至第6款、行政訴訟法第19條第1款），有利害關係，客觀上有難期公正裁判之疑慮，故列為迴避事由。此部分之事由，即係本件解釋理由所述：為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突。 （二）第2類事由（訴訟事件之關係事由）：法官參與系爭案件之最後裁判、仲裁、決定、或議決（例如民事訴訟法第32條第7款、刑事訴訟法第17條第7款及第8款、行政訴訟法第19條第2款至第6款），有預斷疑慮，為避免預斷，故構成迴避事由。此部分之事由，即係本件解釋理由所述：要求法官避免因先後參與同一案件上下級審及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。 二、技審官迴避之準用規定 系爭規定一明定：「準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定」實際上應如何準用？準用之範圍為何？ 本席認為，應僅準用第1類規定，而不準用第2類規定，其理由如下： （一）技審官執行職務，如與案件之當事人或訴訟關係人有一定身分關係存在，客觀上易生是否公正執行職務之疑慮，故有迴避之必要，故第1類規定，技審官應在準用之列。 （二）技審官執行職務，僅係參與訴訟程序，提供意見，供法官參考，雖有可能影響法官最後之裁判，但畢竟其非訴訟案件最後裁判者，不致對最終之裁判產生預斷，上開第2類迴避事由，對技審官並無適用可能，故無準用之餘地！ 特別值得說明者，行政訴訟法第19條第3款規定：「曾參與該訴訟事件相牽涉民刑事裁判。」所謂「參與民刑事裁判」，係指參與民事或刑事裁定、判決之作成者[2]而言，如僅參與民事審理程序[3]或刑事審理程序，而未參與裁定或判決之作成，自不在迴避之列！基於同一專利權爭議，先後進行民事訴訟或行政訴訟之審判，甲法官於先前之民事訴訟程序有所參與，惟未參與評議作成裁判，不致產生預斷，嗣於行政訴訟程序，同一法官再行參與行政訴訟程序，與行政訴訟法第19條第3款規定「參與裁判」之要件不符，毋庸自行迴避。同理，基於同一專利權爭議，先後進行民事訴訟或行政訴訟之審判，乙技審官於先前之民事訴訟程序有所參與，僅提供專業技術之意見，不參與民事裁判之作成，對最終裁判不致產生預斷，嗣於行政訴訟程序，同一技審官再行參與程序，提供專業技術之意見， 與行政訴訟法第19條第3款「參與民刑事裁判」之規定要件不符，同一技審官自無準用行政訴訟法第19條第3款之餘地！ 三、指定技審官之法官得參與聲請技審官迴避事件之審理 被聲請迴避之法官，依民事訴訟法第35條第1項及第2項分別規定：「法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之。」「前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與。」以維審理迴避事件之公正性。此項規定，依行政訴訟法第20條規定，於行政訴訟準用之。 當事人認技審官有行政訴訟法第19條所定應自行迴避事由而聲請技審官迴避時，該裁定指定技審官之法官，得否參與聲請技審官迴避事件之審理？本席認為應採肯定說為宜。其理由如下： （一）智財法院辦理智財案件認有必要時，得以裁定指定技審官（審理細則第11條第1項參照），法院於必要時，得撤銷指定技審官之裁定，或改定其他技審官執行職務（審理細則第17條參照）。由此可知，審理智財案件之法院對技審官之指定與否有絕對之權限，屬於法院訴訟指揮之一環，與聲請技審官迴避事件之審理重點在於技審官有無迴避事由，純屬二事，不容混為一談。 （二）民事訴訟第35條第2項規定：「前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與。」係避免球員兼裁判之故，被聲請迴避之法官，自不得參與被聲請迴避之事件。聲請技審官迴避之事件，並非聲請該指定技審官之法官迴避，該指定技審官之法官，法律並無明文禁止規定，其自得參與聲請技審官迴避事件之審理。 （三）依民事訴訟法規定，鑑定人由受訴法院選任，已選任之鑑定人，法院得撤換之；當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之（民事訴訟法第326條第1項、第3項、第331條第1項、第332條第1項參照）。再依刑事訴訟法規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人；拒卻鑑定人之許可或駁回，審判中由審判長或受命法官裁定之（刑事訴訟法第198條、第200條第1項及第201條第2項參照）。由此可知，法院對鑑定人之選任有絕對之權，屬於訴訟指揮之一環，對鑑定人之拒卻亦由該選任鑑定人之法院、審判長、法官或受命法官裁判之。鑑定人之鑑定意見，得作為證據；反之，技審官之陳述意見，不得逕採為認定待證事項之證據（審理細則第18條參照）。前後對照比較以觀，選任鑑定人之法院或審判長或法官、受命法官均得參與鑑定人之拒卻事件，裁定指定技審官之法院或法官，法律既無禁止參與之規定，更得參與聲請技審官迴避事件之審理自明。是以聲請意旨指摘裁定指定技審官之法官，參與技審官迴避事件之審理，有侵害聲請人之訴訟權，聲請宣告系爭規定二違憲，尚屬無據。 |
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