大法官解釋 釋字第761號 |
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| 公佈日期：2018/2/9 |
| 解釋爭點 |
| 1.智慧財產法院技術審查官之迴避，準用相關訴訟法法官迴避規定，是否違反法律保留原則及法律明確性原則？ 2.曾參與智慧財產民、刑事訴訟之智慧財產法院法官，就相牽涉之智慧財產行政訴訟無須自行迴避之規定，是否違反憲法保障訴訟權之意旨？ |
| [6] 系爭規定二使智慧財產法院法官不適用行政訴訟法第19條第3款之規定，亦即使曾經參與審理專利事件之民事訴訟的法官，無須迴避審理嗣後同一專利事件之行政訴訟。然，前述聲明1所指摘的審查技術官是否因「準用」法官迴避之規定，亦當然無須迴避參與嗣後同一專利事件之行政訴訟？解釋理由書第15段末句給了絕妙的答案：「舉重明輕，就相牽涉智慧財產民、刑事及行政訴訟事件，參與程序之技術審查官無庸迴避，應亦與憲法保障訴訟權之意旨無違。」 [7] 好個「舉重明輕」，真四兩撥千斤！如果技術審查官在專利事件訴訟中所扮演的角色，確如解釋理由書第8段引據有關條文所說的那樣「僅供法官參考」而已，實際上對法官心證之形成無足輕重，則前揭系爭規定一何以明定技術審查官之迴避，應準用「法官」之迴避規定，而非準用參與訴訟程序之其他人員（如鑑定人[1]）之迴避規定？如果技術審查官的技術分析報告實際上對訴訟結果影響輕微，則本件聲請人最終業已獲致有利的實體判決，何以仍執意就技術審查官之迴避，聲請本院解釋？不探究智慧財產訴訟實務，進行實質論證，而僅從形式邏輯，玩弄文字遊戲，聲請人恐難信服。 [8] 最後，就前述聲明2（前曾參與指定技術審查官的法官，應不得再參與審理聲請該技術審查官迴避之裁定），解釋理由書第12段給了很天才的答案：至於「指定技術審查官之法官，就聲請技術審查官迴避事件之審理，既非屬行政訴訟法第19條所定法官迴避事由，無須自行迴避。」聲請人指摘智財案件法欠缺（未有）前述聲明2關於法官應自行迴避之規定，應屬違憲；本院沒有回答漏未規定是否違憲，卻說：按系爭規定一，法官之迴避應準用行政訴訟法之規定，而行政訴訟法中並無此一迴避事由，所以法官不必迴避。如果這不叫「雞同鴨講」、「張飛打岳飛」，什麼叫作「雞同鴨講」、「張飛打岳飛」？！ [9] 在天寒地凍、地牛躁動、人心浮動的時節，本席未能協力作成無咎解釋，告別丁酉年，深感慚愧。 【註腳】 [1]參見民事訴訟法第331條：「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。（第一項）除前條第一項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。（第二項）」；刑事訴訟法第200條：「當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。（第一項）鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告後，不得拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。（第二項）」 |
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