大法官解釋 釋字第712號 |
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| 公佈日期：2013/10/04 |
| 解釋爭點 |
| 已有子女或養子女之臺灣地區人民欲收養其配偶之大陸地區子女，法院應不予認可之規定，違憲？ |
| 二、本號解釋審查基準—典型的「司法退縮論」 （一）明顯重大瑕疵理論的適用 為何多數意見會對憲法第二十二條權利採行如此狹隘的見解？多數意見在理由書第三段，認定系爭規定基於憲法增修條文第十一條所獲得授權之特別立法，導引出其對人民收養自由權利可為嚴格限制，乃是事出有因，已可見端倪矣！多數意見的理由的確十分堂皇，吾人試觀之： 「鑑於兩岸關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與判斷，對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關，固宜予以尊重（本院釋字第六一八號解釋參照）。惟對臺灣地區人民收養大陸地區人民自由之限制，仍應符合憲法第二十三條比例原則之要求」。 多數意見在此提出了對立法者兩岸事務的裁量權是否正確與有無濫用，採取最高度尊重的立場，亦即採取最寬鬆檢驗標準—所謂「具有明顯重大瑕疵理論」外，否則應認定立法者的兩岸事務裁量權皆屬合憲。 這是一個令人遺憾的「司法退縮論」，也是釋憲機關過度自我節制，達到接近「自我矮化」的程度！的確對於審查法規範是否合憲的問題，釋憲權如果退縮到只在審查是否具備明顯重大瑕疵為標準，亦非不可能，然只有在最狹隘的情形下，方有例外許可之餘地也。首先不妨先檢討此理論是否足以作為本號解釋採行「司法退縮論」的有利依據。 按所謂的「明顯與重大瑕疵理論」，乃是德國的公法學理。雖然簡稱為「明顯理論」（Evidenztheorie），但經常出現的用語則是「特別重大瑕疵」（besonderer schwerwiegende Fehler）理論。這裡出現了意義上的差異：到底是強調明顯或重大？如以「明顯理論」的用語，則以瑕疵的明顯性為主，容易以外表明顯瑕疵為論斷的依據；反之由後者而論，則無異為「嚴重論」（Schwertheorie），以違法與法益侵害的嚴重性為論。 這可能影響到審查密度的問題[2]。在公法學上並非陌生。但應注意，其在行政法與憲法領域，特別是在運用在釋憲實務上，並不完全一致。 在行政法學的領域，本理論主要適用在論定一個行政處分是否具備無效的事由。一個行政處分作成後，原則上是承認具備合法性，只有在例外的情形才被認定為無效，而自始不生效力，如同未曾作成該處分，即「白忙一場」。故為了推翻一個行政處分具有合法性之「假定」，才創設出此理論。德國行政法的「無效論」，認為一個行政處分在具備下述情形時，可認定為自始無效：一個行政處分出於無管轄權之行政官署、明確違反憲法與上位法規、違反法治國最重要的價值判斷、內容完全不明確以及根本法律上不可能等[3]。此在德國聯邦行政程序法第四十四條第一項之立法例，我國行政程序法第一一一條也有類似的規定[4]（特別是第七款明白概括規定：行政處分具有其他明顯重大之瑕疵者，無效），在行政法上針對行政處分是否具備無效理由所採取的判斷標準，當是一個客觀存在的審查對象—瑕疵是否已達到重大與明顯。雖然應由主管機關依職權確認，但行政處分相對人或利害關係人有正當理由時，亦可請求主管機關確認（行政程序法第一一三條），最後訴請行政法院審查之（行政訴訟法第六條確認行政處分無效之訴）。 至於上述瑕疵是否重大與明顯，存在於形式面或實質面，皆非所論。在形式面（行政處分的外欠缺合法性，如出於不具管轄權之機關）的爭議比較明顯，在實質面上的爭議可能更多，而所牴觸的法規範也並未必明確，例如行政處分內容違背公共秩序、善良風俗（行政程序法第一一一條第五款），便可能各抒己見，而不易獲得一個「一望而知」結論。 在構成要件上，也必須同時具備瑕疵的重大性與明顯性。之所以要求具備瑕疵的重大性，乃因微小的瑕疵可以透過補正的方式來治癒或轉換（行政程序法第一一四、一一六條）；至於「瑕疵明顯性」，使行政處分相對人，以平常注意程度（否則是重大過失），即可得知行政處分具備有效性的瑕疵，從而減低了信賴利益損害的風險。故行政法上作為判定行政處分是否為無效的「明顯與重大瑕疵理論」，自應是以極端且嚴格的要件為其特徵。 至於本號解釋多數意見提出「明顯與重大瑕疵理論」，將之適用在釋憲實務上，顯然將之作為是否「發動」審查權的判斷基準，針對標的是否具有「特殊性」，來決定大法官是否加以審查，此種見解頗值商榷。 行政法上適用此原則來斷定行政處分的目的，只有一種—判斷行政處分為無效與否的問題。但在釋憲層次上則迥然不同，釋憲機關對法規範所作的違憲審查，如果認定已違憲，並不當然只採取宣告無效之一途，尚有各種方式宣告之，最和緩的則是無拘束力之修法建議，以及進一步警告性裁判（同見釋字第四一九號解釋）[5]。可見得釋憲機關對法律違憲的「瑕疵論」，重心應在「重要性」，而非「明顯性」。 至於「明顯性」要件只不過讓有違憲之虞的聲請案，更易受到釋憲機關的青睞，而跨入受理的門檻而已。這也是德國聯邦憲法法院對一九七六年制定的「企業參決權法」（Mitbestimmungsgesetz）所作出的判決中，宣示釋憲機關對於立法者的判斷與預測，首先會進行所謂的「明顯瑕疵」的審查，立法目的是否明顯地無理由或站不住腳[6]。至於違憲情形嚴重與法益侵害的大小，才是決定法律命運的決定因素也。故法規範具有明顯與重大瑕疵，是使其受到審查及獲得無效結論的高度可能性，但並非作為決定釋憲機關應否啟動審查權的判斷基準[7]。 |
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