固然於乙起訴時、乃至於甲主張同時履行抗辯時，乙所收取的違約金是否過高？如是，又應返還多少？都還在未定之數，必須等到「判決確定」時，乙的返還義務方告成立。

不過，若因此即認甲有先為給付之義務，否決了甲之同時履行抗辯的主張，這會衍生什麼樣的結果呢？
結果是～法院判決甲應將土地所有權返還予乙。判決確定後，乙立刻聲請強制執行。
那～甲呢？該如何應對？
當然不能坐以待斃！甲的律師應建議他立刻起訴請求乙返還逾收之違約金（其實，甲應該早在前訴訟中提起反訴才是）。
這樣的處理方式，其結果是令甲多提起一個訴訟，而且其效果不足以阻止乙聲請強制執行。如此一來，是不是讓人覺得～法律怎會如此規範？實在太不聰明、又不公平！

所以，法院在審理時，應該將「時間點」定在判決確定或事實審言詞辯論終結時，只要被告提出的同時履行抗辯有理由，亦即原告於判決確定時有對待給付的義務，醬就過關了！接下來應將審理的重點放在乙所收取的違約金是否有過高的事實，以及本件事實是否具備類推適用民法第264條規定的基礎。

3. 小　結：
最後來看看最高法院是如何說理呢？
最高法院於本則裁定第三、(四)段指出：「至非基於同一雙務契約所生具有牽連性之對立債務，係本於誠信及公平原則，類推適用該規定，原無該項但書所稱何人有先為給付義務之問題。」
Well……這段話寫得如此語焉不詳，而且沒有正面迎戰、清楚說明問題。不過，結論和李老師的看法相同就是了。

至於不同意見書裏提到：「買受人之『受領物返還義務』於買賣契約解除時即已發生，出賣人得隨時請求其給付，……買受人於訴訟中始抗辯違約金過高並請求法院酌減，據之為同時履行抗辯，出賣人之『過高違約金返還義務』，於法院認定應酌減之『判決確定時』始發生並屆清償期。」是以，「買受人之『受領物返還義務』之履行，應先於出賣人之『過高違約金返還義務』，買受人既有先為給付之義務」；再加上本件案例事實得類推適用民法第264條第1項但書規定，因而買受人甲不得主張同時履行抗辯。

各位可以從這段文字看出其論述焦點純粹從民法的觀點，也就是從某個時間點，靜態地觀察雙方當事人所爭執之給付義務是否均已發生、又是否均已屆清償期。
法律本沒有標準答案，這樣的看法，固然有其見地，卻未能全面地兼顧當事人之實體法律關係、紛爭一次解決及強制執行之公平性等問題，所以李老師有了以上之不同看法。

(三) 對待給付判決：
最後，本件訴訟是出賣人乙起訴請求買受人甲返還土地所有權，經被告甲提出同時履行抗辯，最高法院大法庭認為有理由，於是，法院最後作成了「對待給付判決」。

本則裁定理由的第三、(四)段簡要的指出：「法院為同時履行之諭知，係判決之執行附有條件，純為謀訴訟上經濟而設；出賣人因法院酌減違約金所負返還餘額之義務，既於該判決確定時必已存在且屆期，則法院為交換給付之判決，並不悖於同時履行抗辯之規範目的。」

關於「對待給付判決」的問題，我的小書～民事訴訟法（第二冊），頁283以下（元照，2022年9月版）有詳實的整理說明，敬供參考。（全文完）