單單是看到這樣的標題，應該夠「吸睛」了吧？

什麼是「借名登記契約」？這個大家都懂，而且，應該聽到很煩了吧？
那～何謂「讓與擔保」？這也不是什麼新奇的法律概念。如果不太了解，還有這種契約的性質究屬債權行為？還是物權行為？以及其法律效力所引起的爭議，這些問題的來龍去脈，都可以參照我的小書～財產法 (I)，頁4-19以下，高點，2021年版。

這兩個契約類型的基本概念，都弄清楚了，接著來看看何以這兩種看似不相干的契約，竟會「攪在一起」？

先將最高法院110年台上字第1132號判決事實，簡要整理如下：

一、原告甲之主張

甲積欠乙117萬元，無力清償。甲雖有A房地，但其上已有抵押權之設定，擔保之債權額為600多萬元；還有，或許是因為甲的信用不佳，甲擔心若由其出面以A房地抵押借款，銀行不會願意借款。
於是，甲想了個辦法：甲將其所有A房地所有權移轉登記予乙，由乙以A房地向銀行抵押借款，借款的款項則用以清償甲對乙的債務。乙同意之。
甲依雙方協議，以「買賣」為原因將A房地所有權移轉登記予乙，乙隨即以之抵押借款，設定第一順位最高限額抵押權840萬元予銀行。
這筆錢，不但足以清償A房地原本即已存在的抵押債務600多萬元、並可清償甲對乙的債務117萬元，還有剩餘呢！
剩下的款項，甲、乙均同意供甲、乙之配偶周轉使用。

甲認為其與乙之間所成立的契約實乃「借名登記契約」及「委任契約」，也就是甲將A房地登記予乙之名下，並委任乙向銀行借款，用以清償甲的債務。
而今，委任事務已經處理完畢，借名登記契約之目的也已終了，甲乃向乙表示終止借名登記契約，並請求乙將A房地所有權返還予甲。
不料，這時甲才發現：乙竟然背著甲就A房地設定第二順位抵押權，又向銀行借了800萬元，並尚餘500多萬元未清償。
甲主張：乙之行為違反委任之本旨，並使甲受有損害，故而提起本件訴訟，除了依借名登記契約請求乙返還A房地所有權外，並請求違反委任契約之債務不履行損害賠償。

二、被告乙之答辯

乙的答辯很簡單：甲、乙間就是單純的買賣A房地之契約，至多附有「買回條款」，不是什麼「借名登記」。
因此，乙以自己所有的A房地抵押借款，自是合法正確，甲的主張全無理由。

三、地院與高院看法

那～法院怎麼看呢？
本件地院及高院都認為：甲、乙間沒有「買賣」的真意，並且隱藏了多重目的，除了借名登記及委任（借款）外，還帶有「讓與擔保」及「消費借貸之預約」（之所以冒出個「消費借貸之預約」，係指將A房地設定最高限額抵押權，以之償還A房地原有的抵押債務及甲對乙之債務，之後所餘款項，「借」予甲、乙之配偶周轉使用）。
既然甲、乙間不是單純的借名登記及委任契約，並且還有抵押借款尚未清償完畢，那麼，在進行清算、並完結債務之前，甲自不得主張類推適用民法第549條第1項規定終止借名登記契約並請求乙返還A房地所有權。

四、最高法院看法

鑑於最高法院是法律審，當然只會、也只能審查高院就甲、乙間之法律關係的判斷，是否正確。
最高法院說：

1. 按「讓與擔保」係指為擔保債務，移轉標的物之財產權於擔保權人，使擔保權人於擔保目的範圍內，取得擔保物所有權。俟債權清償後，該擔保物所有權即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣受償。
2. 至於借名登記契約，借名登記之財產雖約定以出名人名義登記，但仍由借名人自己管理、使用、處分。

由上述說明可知，讓與擔保與借名登記，性質上難以相容，應無併存之可能。是以，地院及高院均認甲、乙間之契約關係乃借名登記及讓與擔保之混合契約，實有違誤之處，故而廢棄原判決並發回更審。（待續）