(一)抗辯2：符合醫療常規vs.過失

終於說到醫療責任的核心了～過失。
醫療法第82條的修正過程，高潮迭起！這段歷史，各位應該都知道吧？這兒就不多說了。
這就來看看立法委員把這條修成什麼樣子！
啊！說好了不囉嗦，還是讓我再多說一句：各位知道吧，原本醫界希望把醫療責任限定於故意責任！
但他們也知道這太過份了，可又對「過失」二字不放心，覺得法官都不懂、會胡亂的判，所以呢，想在條文裏把「過失」二字說清楚、講明白。

第2項：醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。

看到了嗎？這個條文怎麼樣都不肯「漏口風」，就是不用「過失」二字；取而代之的是「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，害考生考試時要多寫這麼多字（氣）。
那～這和咱們所了解的「過失」概念，真的不一樣嗎？

之前曾寫過一系列貼文，討論「過失」的概念。
什麼是「過失」？簡單一句話：過失就是注意義務的違反。而且，這個概念不因為刑法、契約法、侵權行為法而不同；所不同者只是注意義務的起源或依據不同罷了。

依此，回過頭來看看醫療法第82條第2項規定，其中「違反醫療上必要之注意義務」，不就是「過失」嗎？
是啊！這個條項不過是多用了幾個字，說了同樣的事兒。
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還有！還有「且逾越合理臨床專業裁量」，這又是怎麼回事？
Again！醫生們對於法官大人的裁判品質沒信心，覺得法官們不懂如何認定「醫療過失」，所以呢，特地在條文裏講：「醫療過失」指得是「違反醫療上必要之注意義務」，怕法官們不知道；同時還強調：過失的認定，要依個案而定喔！所以，在認定有沒有醫療過失時，必須要考慮「臨床專業裁量」。

什麼叫畫蛇添足？哈哈，這不就給各位一個最貼切的例子嗎？
聽說～很多醫生們在各校法研所碩乙組就讀？果如是，那～不知道究竟是法官會亂判？還是醫生們誤會大了，再加上法律沒學好？

不批評這畫蛇添足的立法技術了。
回到醫療法第82條規定。那～什麼叫做「合理臨床專業裁量」呢？
同條第4項有說明：應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。
醫生們怕咱們法律人不懂～（尾音要拉長）、不知道～（再拉長一點，呈無奈狀），特別很清楚的告訴法官：在判定個案有無過失時，一定要考慮醫院有沒有這樣的設施？每種病例，醫界都有個「醫療常規」，煩請法官們好好看看這些標準作業守則。還有，有時醫生們加班加到天昏地暗，難免精神不濟，在這種工作條件下，不應太過苛責……記得唷，這些都要考慮。
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好了！談完醫生們希望把「醫療過失」定義成什麼樣子之後，來看看法院如何反將一軍！
前面說了～醫療法第82條第2項只不過是畫蛇添足、多此一舉之作。
而醫界特別提出來、並且經常被拿來當擋箭牌的「醫療常規」，最高法院說了：這只不過是「最低標準」。
也是！如果醫生提供的醫療行為，根本不符合「醫療常規」，若說這還稱不上「重大過失」，什麼才是重大過失啊？
相對的，符合了「醫療常規」，也不能說一定已經盡了醫療上必要的注意，還必須考量其它因素。醫療法第82條第4項不是寫了嗎，還有「醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切」等因素，這些都應該一併考量，才能決定醫生是否應負過失責任。

所以，回頭看看乙醫生、丙護士的抗辯，實在很容易反駁。

1. 所謂「醫療常規」，意指於臨床現場，一般、平均的理性醫事人員廣泛從事的醫療方法。違反醫療常規之行為，固應認屬有過失；縱使符合醫療常規，醫事人員亦應依個案，按照其醫學知識作出最有利於病患的專業裁量，始得謂已盡醫療上必要之注意義務。
2. 乙醫師：依上所述，乙不得僅以其行為符合醫療常規，即主張無過失而無須負損害賠償責任，乙須證明其行為不但符合醫療常規，且其所實施的醫療處置具備醫療水準及符合病患之最佳利益，始得認屬已盡醫療上必要之注意而無過失。
3. 丙護士：丙之職務雖為執行醫師囑咐，而無獨立決定醫療措施之權，但丙於執行醫師指示的醫療行為時，仍必須依其專業知識作出合理臨床專業裁量。而今丙擅自決定調快點滴速度，致甲出現血壓降低及休克等現象，其行為是否已盡醫療上必要之注意？丙應舉證證明之，而不得僅以其職務性質即可脫卻過失責任。