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24.倒數計時,開始-民事訴訟法
內文

十月份複習完民法,當然應該乘勝追擊,緊接著複習民訴才對。可這會兒距離研究所考試,越來越近;在研究所考前還得準備個期中考、期末考,別忘了,還有商事法等著呢,真的是天啊地啊 ……

不過呢,時時覺得書念不完,才是正常的!這可不是安慰各位的場面話喔。所以呢,別緊張!可時間確實是非常有限的,因此民訴的複習時間,只有短短一個月。

必須聲明在先的是:如果你(妳)的民訴仍在不知所云的程度,可不能等到 11 月才複習喔,而是必須提前到暑假,就得痛定思痛的重新來過;這幾篇貼文所排定的複習計劃,只適用於民商法基礎不錯的同學。我記得在這系列貼文的第一篇,就已經說明過了。

既然你(妳)的基礎還不錯,這短短一個月,該念些什麼?又該怎麼念呢?每個人的念書方法各有巧妙不同,在這兒,明台大老師只想特別點出兩件事兒,供各位參考參考。

首先,還記得在「給大三同學的一封信」裏曾經提過:如果在學期中沒有時間念學術論文,也必須在暑假期間,好好收集各校出題老師們近一兩年發表的學術論文;資料收集齊全了,這會兒該拿出來好好的讀。除了可以藉此加深對每個議題的了解深度外,還可以了解各校老師的研究方向。

其次,民訴的基本觀念,說實在的,並不難理解,教科書上寫的、老師上課講的,都看得懂也聽得明白,可拿到實例題,就是不會寫!真的很「神奇」耶!(想必許多同學在網路的另一端,心有戚戚焉的點頭如搗蒜)尤其是台、政大的民訴老師們喜歡考「爭點整理」及「如何排定審理順序」,這看起來毫無章法及規則可循的問題,大多數同學寫出來的答案都差不多~都是只用幾個「專有名詞」拼湊出來的「駢體文」,內容空洞且言之無物。

該怎麼辦呢?這個問題實在很難三言兩語就交待清楚;話說回頭,如果能以隻字片語就可以說得明白,那~也稱不上什麼難題了。

明台大老師只能給同學兩個建議,希望可以提供一點小小的幫助。

第一,怎麼找出爭點?又該如何排定審理順序?你(妳)的思考方向,務必從實體法出發,這時候,你(妳)的民法實力就派上用場了。什麼「最上位爭點」、「事實上爭點」、「證據上爭點」、「法律上爭點」,這絕對沒有個公式可循(要是有的話,那事情就好辦囉)。何以如此呢?因為啊,實體法律關係,變化無窮,同樣一件請求拆屋還地的訴訟,原告的主張方式可以有好多種、被告提出的抗辯因而隨之不同,所以,究竟爭點為何?怎麼排定審理順序?當然不可一概而論,要看原告怎麼主張?被告又如何抗辯而定。

舉例來說,近幾年相當火紅的「借名登記」契約,其性質與內容,與其他法律關係(如:通謀虛偽意思表示、擔保信託)之間常有模糊地帶。原告主張:當初要求訴外人將房地直接登記予被告,是基於原、被告間有借名登記契約存在;而今借名登記契約已經終止,被告應將系爭房地所有權移轉予原告。但被告卻抗辯:當初訴外人將房地移轉登記予被告,是為了擔保訴外人對原告之借款債務,但系爭債務之清償期尚未屆至,被告自無將系爭房地移轉登記予原告之義務。

信手拈來的問題,還不錯吧?請問:本案之訴訟標的為何?換言之,依原告所主張的事實,其請求權基礎何在?是「所有物返還請求權」?還是依借名契約所生之標的物返還請求權?或者二者併存而形成請求權競合?又,看了被告的抗辯之後,本案的事實上、法律上及證據上爭點何在?

今天要給同學的腦力激盪,還不只於此。我們不妨把被告的抗辯換一下:當初訴外人將房地移轉登記予被告,是因為原告與被告之間有贈與契約存在,原告為了節省契稅和贈與稅而與訴外人約定,直接對被告為給付。因此原告之請求為無理由。

果如是,本案的訴訟標的是否不同?又該如何進行爭點整理呢?現在正在讀著這篇貼文的同學,不妨和同學們好好討論練習一下。

提到了討論練習,民訴考古題的練習,絕對是必要的。雖然坊間甚少法研所考題的解題書,其實也無妨,有道是「盡信書,不如無書」,自己動腦加動筆,好好練習幾題;寫好答案後,和同學互相交換批改。雖然同學彼此間的程度多是半斤八兩,但只要多提筆寫寫,慢慢的,會發現自己下筆的反應越來越快、越來越知道該從何寫起。當然,明台大老師的小書:民事訴訟法-通常訴訟程序(上)(下),選錄不少國考及研究所考題,明台大老師寫的擬答,不妨參考看看囉!

刊名 聽聽明台大說法
出版單位 高點法律網
該期刊-上一篇 23.倒數計時,開始~開學第二個月
該期刊-下一篇 25.倒數計時,開始-商事法
 

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