大法官解釋 釋字第695號 |
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| 公佈日期：2011/12/30 |
| 解釋爭點 |
| 人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，其爭議由何種法院審判？ |
| 問題即在於違法占有國有地之占有人，是否依相關法律（森林法）已經取得法定之承租權？亦或是由行政機關內部公佈的清理要點，已取得強制性質的承租權利？從而林地管理處必須在「最遲二個月內」，給予要否簽約的答覆？ 消極行政處分是行政機關「態度不明」，不知行政機關要否給予人民有利或不利的行政決定，且具有公法性質。但本號解釋原因案件，則是行政機關「態度明確」的給予人民「不利的決定」（不願與之締約），從而援引訴願法第二條的擬制「消極行政處分」（視為不利之行政處分），顯然不合訴願法對於消極行政處分的定義。同時，人民可申請獲得行政機關的答覆，且為一定的行為，是乃行政機關已有作為之義務，即無「決定裁量」之餘地[6]。而本號解釋原因案件的主管機關既然可以經過公益考量，對於符合規定之占用人，亦可不予簽約（本號解釋理由書第三段），即擁有決定之裁量，故顯然又與擬制消極行政處分的情形不同。 實而，行政機關這種不願締約的意思決定，仍屬於機關內部的意見，但其既然表現在外時，應當是屬於民事關係的拒絕締約。大法官如認為有引入「強制締約」的需要，以維護憲法位階的法益時，自可要求立法者在相關法律（如森林法等）中納入強制締約之制度。正如同其他私法中有出現「優先承購權」的法例一般[7]。 然而，大法官如不尋此途徑，釜底抽薪地解決行政機關不願締約的法律依據，反而要創設出一個行政決定的兩種性質：質言之，倘若行政機關表達願意締結租地契約時，則將視為民法的承諾，完全不具有公法之色彩—所謂的承諾式行政處分（Zusage）乎[8]？反之，一旦行政機關表達不與欲締結此一契約，反而視同行政處分。何以一個行政機關的意思表示，可以被其內容（贊同與否），而變換其公法與私法的屬性，也代表了雙方是否處於一方具有公權力的優越地位，而另一方則否的奇異現象？套一句通俗的形容：當行政機關說YES時，則扮演白臉的私法角色；當行政機關說NO時，即易為黑臉的公法角色。行政機關的「變臉」何其速也？ （四）人民救濟的管道唯有憑藉行政監督 如前所述，本號解釋原因案件屬於行政私法的性質，行=政機關已喪失甚多締約自由。行政機關受到內部行政規定的拘束甚大，也表明行政內部監督體制的必要性。故人民如有認為行政機關不欲與之簽訂土地承租契約，乃不法侵犯其權利（包括不公平對待），自可以透過陳情的方式，要求行政機關發揮內部監督的效果。按陳情亦為我國行政程序法所制訂的一種制度，行政機關有依法處理的法定義務，自可以發揮一定的救濟功能。 三、結論 本號解釋多數意見為了讓非法占用國有地之人民，能有簽訂租地契約之可能性，而作出本號解釋，其助民之心有之，但事實上能否達成目的，卻令人懷疑。既然人民並未獲得絕對有承租公有地之公法上權利，且行政機關擁有為公益考量之裁量權限，人民也很難在行政爭訟的程序中，獲得有利的結果。另外，即使行政爭訟獲得勝訴，行政機關被迫必須與人民訂立租地契約，此時，該契約乃民事契約，出租人享有極大的契約自由，可以在租地契約的條件中，訂立嚴苛且不利的條款，而使承租人望而卻步。因此，本號解釋所期待「締約強制」只發揮第一階段的公法「發動」功能，但重要的第二段民法「契約內容」則毫無招架之力。 同時，本號解釋多數意見有意不提出「雙階理論」之名，卻行此理論之實。然而此有意隱藏之用意，固然免生爭論，但難免也會招致「鋸箭法」之批評。故本號解釋作出後，相關的爭議，似乎也會在「須臾之間」隨之而至矣！更何況我國目前有甚多關於行政補助的政策，例如天災之後的重建貸款等，都仍透過各銀行以私法契約之方式，提供給需要補助之貸款人民，且行之有年[9]。如果本號解釋這種肯定拒絕給予貸款之決定，可視為行政處分時，日後各貸款銀行是否會面臨許多訟累乎？本號解釋多數意見有無思慮此可能產生的「骨牌效應」？如此貿然的援引雙階理論（且不顧行政法學者許多警告之論述），是否不免過於理論及理想化乎？ 這兩種情形，也讓本席想起德國大學者賴特布魯赫（Gustav Radbruch）在一九四七年所說出的一句名言：「法安定性原則之要求，乃是在任何一個法的爭論中，總要找到一個最終的結論。哪怕這個結論是不切實際的，亦然。」。本號解釋多數意見這種必使非法承租人能實現締約希望之企圖，是否剛好已驗證這段不無揶揄之名言乎？ 【註腳】 [1]Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2009, S.91. [2]可參見：吳庚，行政法之理論與實用，增訂第十一版，第二十八頁及第三十三頁處。另陳新民，行政法學總論，修訂八版，民國九十四年，第四Ｏ頁。吳志光，行政法，修正四版，新學林出版公司，二Ｏ一Ｏ年，第五頁。 [3]參見陳新民，前揭書，第四十六頁處。 [4]吳庚，前揭書，第四四四頁。 [5]可參見：羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，元照出版公司，二ＯＯ四年二版，第七十六頁以下。 [6]李惠宗，行政程序法要義，五南圖書公司，二ＯＯ二年，第二七三頁。 [7]就此而言，鑑於這些國有土地之占用人，乃非法占用者。有關機關不僅未追究其法律責任在先，且後欲透過「清理政策」，轉以個案性質之民事契約行為，將此非法破壞國有林地的行徑，課以占有人一定的「林木復育」義務，俾使其免於遭受強制拆除地上物，以及返還非法林地的命運。故整個清理政策乃政府「施恩」的表示，純粹屬於土地所有人權限內的考量。質言之，非法占用人本即無「乞丐趕廟公」的強制締約權利可言。這些非法占用人，並不一定是社會上之弱者（由原因案件占用人曾將土地轉租給某娛樂公司使用，即是一例）。故締約與否的主動權乃應操在行政機關手中，非法占用人豈得因此清理政策之公佈，可以轉身一變，成為「必承租之權利人」乎？ [8]Maximilian Wallerath, aaO., S. 368.陳新民，前揭書，第三一一頁註二十五處。 [9]目前制度的好處，可使各受託銀行能夠利用現有的人力與設備，發揮貸款銀行的專業能力。蓋各銀行平日便有一套可行與公開的作業流程，提供債信查證、放款與清償事宜之準據。政府只需費心於財源的籌集事宜，其他執行任務，則交由各銀行，以其平日習以為常的私法契約方式來執行之。因此，更能夠把握救災救急的時效。如果將這種放貸事務改成公法上關係，從而讓銀行的放貸決定，視同行政處分，恐怕會遲緩此救災的時效。 |
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