大法官解釋 釋字第804號 |
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| 公佈日期：2021/05/21 |
| 解釋爭點 |
| 1.著作權法第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」，是否違反法律明確性原則？ 2.同法第91條第2項及第3項規定就意圖銷售或出租，擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪，及同法第91條之1第3項本文規定就散布非法重製物為光碟之罪，均一律以6月以上有期徒刑為最低度法定自由刑，是否違反憲法第8條保障人身自由之規定？ 3.同法第91條第3項規定，就以重製於光碟之方法犯同條第2項之罪者，提高其得併科罰金之額度，及同法第91條之1第3項就散布非法重製物為光碟罪提高其最低度法定自由刑及得併科罰金之額度，是否違反憲法第7條保障平等權之規定？ 4.同法第100條但書規定，將同法第91條第3項及第91條之1第3項所定非法重製及散布光碟罪，均不列為告訴乃論之罪，是否違反憲法第7條保障平等權之規定？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 蔡明誠 提出 大法官 黃虹霞 加入 本件有關著作權法第91條第2項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」就此涉及「營利目的」擅自以重製而侵害著作權之行為加重刑罰，以6月以上有期徒刑為最低法定自由刑部分。又同法第91條第3項規定：「以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500萬元以下罰金。」同法第91條之1第3項本文規定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」上開二項規定，以重製於光碟之方法或其重製物為光碟者，作為刑罰加重之要件。本號解釋認重製概念未違反法律明確性原則，及上開規定所定之最低度法定自由刑、罰金加重及非告訴乃論之罪等部分，其與憲法罪刑相當原則尚無不符，未違反比例原則[1]，亦尚無違背與憲法第8條保障人身自由之意旨，或其未違反憲法保障之平等權等見解，實難以完全贊同。其中除重製概念尚未違背法律明確性原則者以外，其餘有關光碟之著作權獨立成為犯罪類型其刑罰加重及納入告訴乃論之罪等之合憲解釋部分，仍值得商榷，爰提出部分不同意見如下： 一、基於刑罰最後手段性及謙抑性，再思考著作權本質及其刑罰過苛之問題 關於著作權，原則上於創作完成時，著作人就該創作（著作）受著作權法之保護，享有積極利用權與消極禁止權之主觀性著作權（das subjective Urheberrecht），即所謂具有物權或準物權性質之絕對排他權（或稱絕對專屬權）（ein absolutes Ausschließlichkeitsrecht）。[2]著作權之發生，採無方式主義（伯恩公約第5條第2項、日本著作權法第17條第2項參照），權利之發生，並無行政處分介入之餘地，將之視為私法之著作權法。[3]至於客觀性著作權（即著作權法）之性質，係屬民法以外之私法特別領域（ein privatrechtliches Sondergebiet）[5]或稱特別私法（die Sonderprivatrechte）[5]。是著作權法所保護之著作財產權與著作人格權，解釋上係屬於私權，適用民法第184條第1項侵權行為法所定之權利。是故，如著作權受到侵害者，先以民事責任之追究，作為法律救濟之主要手段，實不應過度依賴以啟動刑事救濟作為對著作權侵害行為（例如抄襲或盜版等）之先發手段。惟實務發展迄今，現實狀況往往運用俗稱「以刑逼民」作為救濟手段，亦即以刑事作為嚇阻手段，藉以達成請求和解或損害賠償等目的。著作權糾紛之本質，既係屬民事法律關係（即可能涉及侵權行為或契約債務不履行等），是否須比照刑法竊盜罪處罰方式處理，甚至在刑度上更為加重，作為對抗民事侵權行為（俗稱所謂不法盜版或抄襲等行為），實有再思考之必要。 如從比較法而言，外國著作權法為防止著作權侵害行為之發生，往往設有刑罰規定，固非少見。例如德國著作權法雖設有刑事處罰，但有認為在實務上，較確切而言，刑法扮演次要之角色（eine eher untergeordnete Rolle; a subordinate role），於現今數位及網路時代，不少是學校兒童少年，或逐漸增多是最終消費者之侵害，例如以私人使用為目的之少量不法影印，此等重製輕微案件（Bagatellfälle），如均處以刑罰，未免有過苛之虞，故有傾向於將此等行為予以除罪化（Entkriminalisierung）。雖然就此等案件曾有排除其可罰性之提案，但於修法時，並未採納，因實務上檢察官（Staatsanwaltschaften）依現行法已可對該等輕微案件不予追訴[6]。有謂著作權法第106條以下之刑罰規定，係作為著作民事法之附屬性（urheberzivilrechtsakzessorische）規定，其中有些空白規定（Blankett-Vorschriften）之構成，尚須經著作權法以外其他刑法規定加以確定其不法內涵（Unrechtsgehalt），因其未設較細緻刑法特別篩選（Filter）措施，而將民法性質之任何著作權及著作鄰接權之侵害行為，擴張而納入著作權刑罰之制裁範圍。於此納入刑罰規定之情形，因較少以最後手段性原則（der ultima ratio-Grundsatz）或輔助性原則（Subsidiaritätsgrundsatz）[7]角度加以審酌，且對此等著作權侵害類皆以國家刑罰制裁，其是否過苛亦應受比例原則之審查。 德國著作權法第106條規定不法重製之一般侵害著作權行為，處以3年以下自由刑及罰金，且於1985年6月24日著作權領域規定修正法（Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts vom 24.6.1985）增訂著作權法第108a條規定。嗣後，於1990年3月7日強化智慧財產保護與防止產品盜取法之擴大適用範圍，主要係對抗影視產品盜取及盜版領域之組織犯罪及集團犯罪。[8]除前述私人著作權侵害（private Urheberechtsverletzungen）刑罰之外，亦處罰有關第108a條規定營利不法利用（Gewerbsmäßige unerlaubte Verwertung），自由刑提高5年以下，係屬營利行為之加重構成要件（Der Qualifikationstatbestand für gewerbsmäßiges Handeln），且處罰未遂犯。又與犯罪行為有關之物，得予沒收（德國著作權法第110條參照）。另有關判決公告方面，基於被害人之聲請，如對其具有特別利益者，得於刑事判決中諭知以一定方式公告其判決（德國著作權法第111條參照）。[9]上述以營利為目的之著作權侵害行為之刑罰，其中有關刑罰範圍（Strafrahmen；刑度），我國與德國雖同以5年為刑度之上限，但我國法則設有6個月以上之最低法定自由刑之下限規定。 |
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