大法官解釋 釋字第791號 |
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| 公佈日期：2020/05/29 |
| 解釋爭點 |
| 1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？ 2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ |
| [30] 本號解釋和釋字第554號解釋都只是很含蓄地指出配偶雙方互負忠誠義務，而沒有進一步明示忠誠義務之核心要素，也沒有說明配偶一方依據忠誠義務究竟可以對他方主張什麼權利？縱使承認有配偶權，其內容究竟為何？如果系爭規定一之目的是要以刑法處罰違反婚姻忠誠義務的通姦行為，以「預防通姦、維繫婚姻」（釋字第554號解釋理由書第3段），然與通姦人同罪之相姦人究竟是對何人違反了什麼忠誠義務？ [31] 本席認為：上述所謂婚姻忠誠義務，說穿了，就是配偶一方對於他方性器官的排他、獨占使用權，這是本號解釋和釋字第554號解釋所沒有說出口的配偶權之核心要素。所謂系爭規定一之目的在維繫婚姻，其實是在維護上述性獨占權。婚姻既課以雙方互負（性）忠誠義務，也賦予雙方互有性獨占的對等權利。通姦罪所要保護的核心法益，其實是婚姻存續中，配偶一方對他方之性獨占權，且得排除任何第三人，而不只是要求他方配偶要盡其性忠誠義務而已。如此也才能解釋為何非婚姻關係一方之相姦人應與通姦人同罪，因為通姦人及相姦人係共同破壞了建立在上述性獨占權之上的合法婚姻關係及婚姻制度。再者，所謂婚姻忠誠義務在理論上及實際上本都還會包括精神及感情層面的忠誠義務，而不只是性行為層面之忠誠。違反精神或感情層面的忠誠義務，其對婚姻之破壞，未必小於通姦。然系爭規定一並不處罰違反（廣義）忠誠義務的精神上出軌行為，而僅處罰違反性行為忠誠義務的通姦行為。即使擴大通姦罪的處罰範圍，而包括男女性器官接合行為以外的其他性交行為（參刑法第10條第5項），受處罰之行為仍然只是性行為，而不及於精神及感情層面的不忠誠行為。由此可證通姦罪所要維護的婚姻之忠誠義務，其核心正是上述性忠誠義務（即性獨占權）。 [32] 康德是如此定義婚姻：婚姻是一男一女為終身享有對方性器官（使用權）所成立之結合。[28]哲學家以其洞見，一語揭穿了法律的面紗。依此定義，所謂配偶雙方互負忠誠義務，如從權利面來說，其實就是配偶雙方互惠使用對方性器官的排他性獨占權利。這不但是個雙務契約，甚至還有對世效力，因為能排除任何第三人之使用他方配偶性器官，並可追究相姦人之責任。相姦人之所以應與通姦人同罪，也正是侵害了被害配偶之性獨占權，而不是相姦人違反了什麼性忠誠義務。從憲法觀點來說，通姦罪所涉及的核心爭點，正是婚姻關係中，配偶一方之性獨占權與他方（包括通姦人與相姦人）性自主權的衝突。 [33] 其實我國現行法律體系並未完全堅持或貫徹婚姻應具有上述性獨占權的規範效力。刑法第245條第2項規定：配偶縱容或宥恕者，對通姦人及相姦人都不得告訴。套句康德的用語來說，在刑法第245條第2項規定下，配偶性器官使用權並不必然是終身獨占、徹底排他的。綜合刑法第239條及第245條第2項規定，似可推知其整體意旨為：配偶性器官之使用權，在原則上固應為雙方各自獨占，但仍可授權或容忍他方配偶與第三人分享使用，因此較接近優先使用的效力，而不是徹底排他。就此而言，作為刑法通姦罪規範前提之性獨占權，因為刑法第245條第2項之存在，其意涵及效力已經動搖，至多只能說是性優先權而已。依刑法第245條2項規定，被害配偶對於通姦人，既可以事前縱容，也可於事後宥恕，顯然通姦所侵害的法益，與公益關聯很低，因此容許配偶處分。既然其屬個人利益的性質顯然高於公共利益，國家實無必要非以刑法處罰不可。 [34] 其次，依強制執行法第128條第2項規定，法院命夫妻同居之判決，仍不得強制執行。換言之，國家並無法以法律手段強制配偶相互間之實際履行其性義務。如真要貫徹性獨占權，在法理邏輯上，是否應容許強制執行？在現實上，有可能嗎？國家之所以不提供其公權力，以貫徹配偶一方對他方性器官之使用權，是否意謂在法理上，婚姻雙方之是否及如何發生性關係，實不具公益性，而屬感情領域事項，最終仍應由個人自主決定。即使是訴諸忠誠義務，也無法強制配偶一方對他方履行性義務。 [35] 再者，已婚配偶間之強制性交亦有刑法第221條強制性交罪之適用，這也是容許配偶一方得基於其性自主，而履行性義務。配偶中任一方如違反他方意願而強制為之，甚至會構成犯罪。可見配偶之性自主權，並不當然受婚姻之拘束；反而是配偶間之性義務應受到個人性自主權之制約，而不是性自主權當然應受性義務之制約。 [36] 綜合上述刑法及強制執行法相關規定之立法意旨，於性獨占權和性自主權相衝突時，上述法律都仍是以性自主權優先。回到系爭規定一立法目的之審查，本席認為其關鍵問題為：是否應無條件賦予並承認婚姻制度當然有上述性獨占權之保障及內涵，且具有排他效力？本席認為：如繼續以維護婚姻關係的性獨占權為系爭規定一之立法目的，此項目的之涵蓋範圍顯然過於廣泛，其效力也過於強烈，而難認合憲。[29] [37] 如果已婚配偶間的忠誠義務如此重要，值得國家以刑法保障，未來如立法承認非婚姻之伴侶制度（同性或異性間均可適用），並具有類似婚姻的效力，由於伴侶在法律上也會互負一定的（性）忠誠義務，是否也要將通姦罪之適用範圍擴張及於伴侶關係？如再延伸下去，長期穩定交往，甚至已經同居的兩人，不論是依個人倫理或社會通念，其實也會互負一定的（性或感情）忠誠義務。如其中一方背叛他方，是否也應制定負心罪處罰？ [38] 可是刑法⋯婚姻回不去了：在現實世界中，被害配偶一旦發動刑法通姦罪之追訴程序，縱令後來撤回對通姦配偶之告訴，又即使一方想要回到平凡一天，但雙方婚姻多半就如電視劇「犀利人妻」最終回的著名台詞：「可是瑞凡⋯我回不去了」。據統計，在法院審理的通姦罪案件中，就算通姦配偶最後未被判決有罪（包括撤回告訴或判決無罪等情形），也約有半數案件之婚姻最後仍是離婚收場。可見系爭規定一之存在，其立法目的或係為維繫婚姻，然其實際後果往往是破壞個別婚姻關係。 [39] 感情的世界多屬個人道德、倫理的自主範疇，就連父母、親人也難以干預或勉強，更遑論國家法律。在兩人世界中，能夠攜手同行，白頭偕老，固屬美事。然如因各種因素致難以繼續同行，縱令動用刑法伺候，監獄關得住人，但還是關不住心。刑法第239條通姦罪規定，是該劃下句點了。 |
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