大法官解釋 釋字第789號 |
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| 公佈日期：2020/02/27 |
| 解釋爭點 |
| 性侵害犯罪防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述，得為證據之規定，是否違憲？ |
| [13] 就此，本席認為：如果綜合本號解釋理由書第6段有關全程連續錄音或錄影及當庭勘驗，及第7段有關衡平補償原則的意旨，或可為以下理解：如果被告在偵查中曾對被害人行使對質、詰問，則警詢陳述當然有證據能力；如否，但如警詢陳述有經全程連續錄音或錄影且經當庭勘驗，則仍可認其具有特別可信性，而得為證據。按衡平補償措施是否足夠，本即應就刑事訴訟的整個過程來評價，包括警訊、檢察官偵查及法院審判之不同階段，而非限於審判階段才有衡平補償原則之適用。是使被告於偵查中得與被害人對質、詰問，其實也可是一種衡平補償措施，且與特別可信性要件之認定密切相關。 （4）衡平補償原則 [14] 法院如承認被害人警詢陳述有證據能力，且未給予被告有對質、詰問之機會，自屬對被告對質、詰問權之直接剝奪，並有損被告之訴訟上防禦權。就此，本號解釋參考學說上[12]所稱之衡平補償（counterbalancing）原則，在理由書第7段[13]闡釋： ⋯⋯為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，法院基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。 [15] 本號解釋所明白提及的衡平補償措施至少有二：（1）在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；（2）在證據評價上，被害人警詢陳述不得作為被告有罪判決之唯一或主要證據。就這二項措施之實效而言，本席認為：（2）直接限制被害人警詢陳述之證明力，算是真正有牙齒、會咬人的要求，實效較強。（1）是在排除被告直接詰問被害人之機會後，以詰問其他證人（許多其實是傳聞的再傳聞證人）取代的最後保障。故（1）在實際運作上，恐怕會是聊勝於無的雞肋措施。如容本席以小人之心，度君子之腹：警察會自認詢問過程有不當外力干擾？陪同在場的社工等人員會承認自己的專業不足或不中立？ [16] 本號解釋之採取上述衡平補償原則，是受歐洲人權法院判決的影響。這個原則有幾個特徵：（1）適用範圍：整體檢視（holistic examination）整個訴訟程序，包括偵查與審判階段，以認定是否有何補償？補償是否足夠、充分？因此各個階段都可補償，本即不限於審判階段之補償。（2）規範基礎：以公平審判原則為上位指導概念，據以認定補償是否足夠；但似未承認被告之對質、詰問權具有憲法的獨立、核心或優位價值，而應與發現真實、被害人保護之法益等因素相互競爭，由法院綜合評價後認定之，也容許法院以其他程序保障來衡平補償被告對質、詰問權之喪失。[14]（3）逐案認定：上述綜合評價的方法，是突出法院的角色，要求法院應以超人法官的地位及能量，平衡並滿足被告與檢方/被害人間的公平利益。法院對後者公平一點兒，會強化發現真實的正當性，但可能會忽略程序本身的正當性；法院對被告公平一點兒，天平通常會往正當程序偏一些，因此也會同時或多少犧牲發現真實與被害人保護。姑且不論逐案認定容易流於主觀，也容易欠缺一致性，這其實是刑事訴訟所內涵的兩難。 [17] 歐洲人權法院判決所要求的衡平補償措施，大致有四個次原則要求：[15]（1）義務法則：法院負有優先促成對質、詰問的義務。本號解釋理由書第5段要求：「⋯⋯被害人之具體情況尚未能確認者，法院仍應依聲請盡可能傳喚被害人到庭。⋯⋯」應該也是類似意旨，只是本號解釋並未將這點明白列入衡平補償措施。（2）歸責法則：證人無法到庭作證並非可歸責於國家（如警察刑求共同被告證人致死）；又如係可歸責於被告，則傳聞證據即有證據能力。本號解釋並未提及這點。（3）防禦法則：應優先採取有利被告之次佳防禦手段，如偵查階段之對質詰問、隔離詰問等，而非逕行承認傳聞證據之證據能力。本號解釋理由書第5段有「⋯⋯於個案情形，如可採行適當之審判保護措施，例如採被害人法庭外訊問或詰問，或⋯⋯隔離訊問或詰問等⋯⋯系爭規定即尚無適用餘地。」應屬防禦法則。（4）佐證法則：傳聞證據之證明力應有其他實體證據補強。至於能否作為唯一或主要證據，雖然歐洲人權法院曾以「唯一或主要法則」（the sole or decisive rule）予以排除，但目前歐洲人權法院判決的立場已修正為：如果法院於整體觀察後認已有足夠的衡平補償，傳聞證據仍可作為唯一或主要證據。[16] （5）不得作為唯一或主要證據 [18] 本號解釋基於衡平補償原則所要求的補償措施，最有牙齒的應該就是這項：被害人警詢陳述不得作為唯一或主要證據。本席認為：被害人警詢陳述仍屬傳聞證據，因此最多只能是次要或補強證據，本席期待未來法院會走上這個方向。這也是本號解釋與歐洲人權法院判決的最主要差異。[17]雖然這屬於證明力，而非證據能力的問題，但本號解釋特別強調這也是用來衡平補償被告防禦權損失的重要一環，自屬上述衡平補償原則之一個次原則。 [19] 本席支持本號解釋之採取「不得作為唯一或主要證據」的嚴格要求。如果只禁止作為唯一證據，其實沒有太大作用。因為絕大多數的案件，通常會有兩項以上之證據（如微物跡證等），而不會只有被害人警詢陳述之傳聞證據。將禁止範圍明確擴及主要證據，亦可導引檢察官蒐集、提出更多的關鍵證據，而不會過份依賴被害人警詢陳述。 |
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