大法官解釋 釋字第738號 |
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| 公佈日期：20160624 |
| 解釋爭點 |
| 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？ |
| 三、系爭規定二、三及四因違反平等原則而無效 地方以自治條例所定之「更長的距離限制」（系爭規定二、三及四）有無界限？多數意見於解釋理由書第六段首先將系爭距離限制定性為「對從事工作地點之執行職業自由所為之限制」，從而謂應以「低標」[28]審查。繼而認定距離限制「之手段，不能謂與該目的之達成無關聯」，且「可無須⋯⋯耗用鉅大之人力、物力實施嚴密管理及違規取締，即可有效達成維護公共利益之立法目的，係屬必要之手段」，又「該限制與所追求之公共利益間尚屬相當」，故符合比例原則之要求。 如此論述，最大之問題在於對距離限制之「定性」。僅以「工作地點」為著眼，即將系爭之距離限制定性為「執行職業自由之限制」，實忽略距離限制之作用實際乃在阻止未達距離限制之電玩店進入市場，故而更近於對「選擇職業自由之限制」（從而不能僅以「低標」審查）。其次，以自治條例之距離限制是否產生「實質阻絕之結果」為標準，決定應否提高審查標準（所謂「須受較嚴格之審查」），亦值商榷，蓋系爭規定二、三及四僅適用於新進之電子遊戲場業營業場所，而不及於既有之營業場所，如何可能產生「實質阻絕之結果」？ 鑑於系爭規定二、三及四僅適用於新進之電子遊戲場業營業場所，而不及於既有之營業場所，本席以為其乃典型之「隱性歧視」，已構成對新進營業場所之差別待遇，故應以「平等原則」（而非「比例原則」）進行審查（雖兩者之審查架構十分近似，皆須進行「目的合憲性之審查」及「手段與目的關連性之審查」，然操作方法與審查旨趣不同）。質言之，爭規定二、三及四之目的要在「維護環境安寧」（參見本院釋字第六四六號解釋理由書第三段），核屬一般正當之公共利益，惟其所採差別待遇之手段與前述目的之達成間顯然欠缺合理必要關聯。蓋僅要求新設之電子遊戲場須符合「較長之距離限制」，而不訂定過渡期間責成現存之電子遊戲場搬遷調整，以符合較長之距離限制，如此差別待遇之手段顯不足以達成「維護環境安寧」之目的。 雖「理性思辨，以為合議」恆屬理想，然本席到院服務五年來，從未感覺此一理想如此遙遠。本件解釋論理粗糙（前文總計點出十大商榷），影響深遠（試想人民基本權今後之保障），本席深感不安⋯⋯。 【註腳】 [1]中華民國89年3月29日經濟部（89）經商字第89204839號函訂定發布全文3點。 [2]中華民國98年4月8日經濟部經商字第09802407920號令修正發布名稱及全文3點。（原名稱：電子遊戲場業申請登記作業要點） [3]中華民國98年4月29日經濟部經商字第09802410180號令修正發布全文3點。 [4]中華民國100年11月10日臺北市政府（100）府法三字第10033884400號令制定公布全文14條；並自公布日施行。 [5]中華民國95年6月28日臺北縣政府北府法規字第0950470439號令制定公布全文5條；並自公布日施行。 [6]中華民國99年12月25日新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用。 [7]中華民國99年12月25日公告繼續適用二年屆滿；並自101年12月25日起失效。 [8]中華民國96年1月4日桃園縣政府府法一字第0960000666號令制定公布全文6條；並自公布日施行。 [9]中華民國103年12月25日桃園市政府府法制字第1030320734號公告自103年12月25日繼續適用。 [10]參見行政程序法第150條：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。（以上第一項）法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神（以上第二項）」。 [11]參見司法院大法官解釋第443號解釋（「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。」） [12]參見中華民國憲法第172條：「命令與憲法或法律牴觸者無效」。 [13]參見司法院大法官釋字第456號解釋理由書（「法律概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，得就執行法律有關之細節性、技術性事項，以施行細則定之。惟其內容不得牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制」）。 |
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