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大法官解釋釋字第728號

公佈日期：20150320

解釋爭點

祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？

二、李震山大法官提出之不同意見書重點摘錄
--該釋憲的結果，導致既存祭祀公業之「原始規約」，縱然於認定派下員資格存在男女不平等之要求，國家仍無限期予以容忍，亦即國家就「無分男女在法律上一律平等」、「維護婦女之人格尊嚴」、「消除性別歧視」及「促進兩性地位之實質平等」之憲法要求（憲法第 7 條及憲法增修條文第 10 條第 6 項規定參照），可以不必有任何作為義務，形同將該領域打造成銅牆鐵壁的「憲法外空間」。

要旨

內容

對「私法自治」的尊重，並不等同於將私人間法律關係皆排除於「基本權利效力」之外

本條例除祭祀公業之申報、法人登記、新訂規約及其監督等公法規定外，並連結地籍清理相關規範而採「標售」與「囑託登記為國有」等具有濃厚公權力色彩的強制措施（本條例第 50 條、第 51 條及第 55 條規定參照）。因此，系爭規定中祭祀公業派下員之規約，已非純屬自治或自律的私權範圍，其所衍生之相關爭議，自非僅以「私法自治，原則上應予尊重」，就可一語帶過，亦非僅得以私法爭訟方式解決。顯見本件解釋一廂情願的預設與命題，既不合時宜，又作繭自縛。
本條例第 5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」明白承認除第 4 條規定情形以外，本條例施行後之祭祀公業派下員資格，只以「共同承擔祭祀」為要件，既不能再以性別為門檻，且繼承人與被繼承人亦不必屬同一姓氏，將傳統依宗祧繼承歧視女性之習俗，排除在現代憲政秩序之外。
這正意味著，基本權利的效力不應僅及於國家與人民間的雙面關係，而可由法律直接賦予所謂「基本權利的第三人效力」 (Drittwirkung der Grundrechte) 。
僅以「法律生效時點」及「有無規約」區隔，立法者就可築起一道高牆，一邊是性別平等的和諧空間，另一邊卻是完全剝奪女性參與空間的性別隔離狀態？釋憲者除「私法自治」外，是否再添加「法安定性」為理由，就可使牆內牆外互不得越雷池一步？

「法安定性」並不能作為既有祭祀公業派下員資格認定時，不受平等原則拘束之當然理由

本條例制定時，男女平等或性別平等的憲法規範與理念，已伴行以男性為中心的祭祀公業逾一甲子，各種涉及性別平等的法律皆已陸續翻新，應已給予祭祀公業中男性祭祀人，有足夠的時間與訊息，可以預期立法者會制定新的合乎憲法意旨的規範。
此時，欲將不遵守平等原則所生「憲法層次」的法安定性問題，矮化為既有祭祀公業維護男性為主的「法律層次」的安定性問題，再將之收納入「私法自治」的黑箱裏，欲使之永不見天日，實已缺乏正當性與說服力。
若再以法律不溯既往所生之法安定性，去維護已不太值得保護的男尊女卑價值及所衍生之財產利益，能用力的空間就更加有限。
誠如本院有關夫妻財產制亦涉及傳統與現代對立爭議所作成的釋字第 620 號解釋就指出：「本院釋字第 410 號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人之『信賴』」。此種立論，應能對習於沈溺在傳統既得利益而不能自拔，且慣以「法安定性」為盾牌者，產生振聾啟瞶的效果才是！

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