大法官解釋 釋字第728號 |
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| 公佈日期：20150320 |
| 解釋爭點 |
| 祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，合憲？ |
| 本院延續對於傳統文化受時代變遷之解釋方法，於釋字第四五二號解釋中，亦以「民法第一千零零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。 ⋯⋯不啻因性別暨該婚姻為嫁娶婚或招贅婚而於法律上為差別之規定，授與夫或贅夫之妻最後決定權。按人民有居住之自由，乃指人民有選擇其住所之自主權。住所乃決定各項法律效力之中心地，夫妻互負同居之義務，固為民法第一千零零一條前段所明定，惟民法並未強制規定自然人應設定住所，且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所。是夫妻履行同居義務之處所並不以住所為限。鑑諸現今教育普及，男女接受教育之機會均等，就業情況改變，男女從事各種行業之機會幾無軒輊，而夫妻各自就業之處所，未必相同，夫妻若感情和睦，能互相忍讓，時刻慮及他方配偶之需要，就住所之設定能妥協或折衷，而有所約定者固可，若夫或贅夫之妻拒不約定住所，則依民法第一千零零二條前段規定，他方配偶即須以其一方設定之住所為住所，未能兼顧他方選擇住所之權利及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符。」（粗體為本意見書所加）是以傳統習慣作為法律以生理性別為分類標準而為差別待遇，本院均以當代社會現狀而詮釋傳統習慣之正當性，絕非如本件解釋多數意見對於當代社會現狀視若無睹，對於傳統習慣如此心悅臣服。 目前我國當代社會現狀，已是迫不及待地朝向建立一個更符合性別正義的社會而邁進，不僅於憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」又我國近年來不僅在各項立法如性別平等教育法、性別工作平等法等法律，不斷強化對於性別平等之重視，於一ＯＯ年六月八日制定公布消除對婦女一切形式歧視公約施行法，正式將聯合國大會一九七九年十二月十八日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women，以下簡稱CEDAW公約）所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，認定具有國內法律之效力（上開施行法第二條規定參照）。CEDAW公約第二條即明白規定：「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：（a）男女平等的原則如尚未列入本國憲法或其他有關法律者，應將其列入，並以法律或其他適當方法，保證實現這項原則；⋯⋯（c）為婦女確立與男子平等權利的法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視；⋯⋯（e）採取一切適當措施，消除任何個人、組織或企業對婦女的歧視；（f）採取一切適當措施，包括制定法律，以修改或廢除構成對婦女歧視的現行法律、規章、習俗和慣例⋯⋯。」（粗體為本意見書所加）同CEDAW公約第五條亦規定：「締約各國應採取一切適當措施：（a）改變男女的社會和文化行為模式，以消除基於性別而分尊卑觀念或基於男女任務定型所產生的偏見、習俗和一切其他做法⋯⋯。」（粗體為本意見書所加）由此可見，基於生理或社會性別而為差別待遇之傳統習慣，本院應立於釋憲者之高度，衡酌當代社會現狀之發展，積極促進憲法第七條、憲法增修條文第十條第六項及CEDAW公約相關規定之意旨，對於系爭規定及其同項後段、同條第二項及第三項規定予以嚴謹審查，並提出符合憲法意旨之規範方向，尤其於行政機關與立法機關業已意識到系爭規定及其同項後段、同條第二項及第三項規定之不妥之處，紛紛提出修法（註四），本院若未能雪中送炭，至少亦可錦上添花，豈可予以踩煞車而默認違憲法律狀態之繼續存在？ 四、本件解釋解釋標的牴觸憲法第七條規定，應屬違憲 綜上所述，本席認為： （一）本件解釋解釋標的存在間接與直接歧視 系爭規定構成間接歧視，該條例第四條第一項後段、第二項及第三項規定，則明定系爭條例施行前之祭祀公業規約，如僅以男系子孫為派下員，或於無規約或規約未規定者，逕以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員，或派下員無男系子孫，其女子未出嫁，或派下女子、養女，具備一定條件下，始得為派下員，形成以派下員之生理性別為分類標準，於得否為派下員繼承派下權而為差別待遇。基於生理性別原則上非屬人力所得控制之生理狀態，又受社會文化依據生理性別繼以型塑個人與集體行為規範而形成社會性別。是以因生理或社會性別為分類標準所為之差別待遇，原則上為憲法第七條所禁止，僅於特殊例外之情形，例如基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同（本院釋字第三六五號解釋參照），方為憲法之所許；此種特殊例外之情形，須該差別待遇所追求之目的為極重要之公共利益，所採差別待遇之手段，對人民權利之限制為最小侵害，而與目的間有緊密關聯者，方符合平等原則之意旨。 （二）本件解釋解釋標的不具極重要之政府利益 系爭規定以施行前已存在之祭祀公業，其派下員原則上依規約定之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫，其目的在於尊重祭祀公業宗祧繼承之傳統習慣，若以祭祀公業設立時起追溯納入女性得為派下員，將造成祭祀公業繼承系統表無法完整列製之困境而影響申報清理，同時破壞原有之權利分配，反增加司法爭訟（註五）。惟尊重祭祀公業宗祧繼承之傳統習慣，雖屬正當之公共利益，然祭祀公業既為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統，即不因生理性別之不同而影響其設立之目的；抑且，任何法律變動，均有法律安定性之考量，然祭祀公業條例制定後，有關派下權之繼承與派下員之資格認定，自以法律生效後之相關規定為之，該條例施行前已存在之規約，自應依據法律加以調整，並未破壞原有權利之分配，其繼承系統表自應依據法律規定加以重新列製，自無因無法完整列製，或為避免權利重新認定之困難，而逕以規約、或於無規約或規約未規定時，無視憲法保障平等權與財產權之意旨，逕以男系子孫為派下員。又若基於上開目的，該條例第四條第二項又豈有規定派下員無男系子孫，其女子為出嫁者，得為派下員，以及派下之女子、養女，須具備一定條件始得為派下員之情形。是系爭規定及同項後段、同條第二項及第三項規定，所追求之尊重傳統習慣及申報清理等行政程序之便利或避免增加司法爭訟者，均非極重要之公共利益，而與憲法第七條之意旨不符。 |
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