大法官解釋 釋字第719號 |
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| 公佈日期：2014/04/18 |
| 解釋爭點 |
| 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？ |
| 四、積極平權措施係對弱勢者提供保障之機制，其措施可能對他人憲法上之權利毫無侵害可言（例如以誘因之機制，鼓勵廠商僱用弱勢之就業者；而非以處罰或令廠商負擔之方式為之）；然其措施亦可能相當程度限制他人憲法上之權利（例如以強制之規定，要求廠商僱用一定數量或比例之弱勢者）。就後者之積極平權措施而言，自應以前述憲法第二十三條相關原則予以檢視；並在衡量及平衡相關因素時，將保護弱勢之意旨，納為重要之考量。以下謹分別就「進用一定比例原住民之規定」及「繳納代金之規定」兩種積極平權措施，所限制或影響他人之憲法權利、所增進之公共利益、是否符合必要要件（包括所欲增進公共利益之相對重要性、系爭規定對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度）、有無「較不侵害憲法權利」之優惠措施存在等因素加以分析。 貳、進用一定比例原住民之規定違憲部分 一、進用一定比例原住民之規定所限制人民憲法上權利： （一）多數意見認為，進用一定比例原住民之規定，係對符合總人數逾一百人之得標廠商（下稱得標廠商）是否增僱或選擇受僱對象等營業自由，形成限制，侵害其平等權、財產權，及其與工作權內涵之營業自由（見本號解釋理由書第二段）。然本席認為，多數意見所列系爭規定涉及之憲法上權利並不周延。（二）本席認為，進用一定比例原住民之規定所限制人民憲法上權利，應包括憲法上之契約自由、工作權、財產權、營業權及平等權： 1.進用一定比例原住民之規定使「得標廠商」「僱用員工之契約自由」受限制：進用一定比例原住民之規定，雖未直接要求得標廠商與特定之原住民訂定僱用契約，然其對得標廠商僱用對象所設之最低比例規範，顯然限制得標廠商選擇受僱人及與其訂定僱用契約之自由。本席在本院釋字第七一六號解釋協同意見書中曾闡釋，契約自由應屬憲法第二十二條其他自由權利之一種類型。 2.進用一定比例原住民之規定使「參與投標之廠商」及「有資格參與，但因系爭規定未參與投標之廠商」之「訂定採購契約之自由」均受限制：系爭規定所設僱用一定比例原住民做為簽訂政府採購契約之條件，在廠商員工較多而標案金額相對較低之情形，將嚴重影響廠商參與承包政府標案之決定，甚至將造成「實際上禁止」（de facto prohibition）此種廠商參與競標之結果。其一，有些廠商所僱用之員工多須具備一定證照、資格、特殊專業背景或經驗；此等人員並非易於適時由人數較少之原住民中選取。其二，有些廠商經營規模較大，但所擬參與競標之標案較小；在僱用一定比例原住民之規定下，所必須僱用原住民員工之總人數可能不少；其僱用額外員工所花費之成本可能超過由該標案可獲得之利潤。此種無法適時僱用原住民，或僱用成本超過標案利潤甚至超過標案總價之情形，並非可歸因於廠商自己，而係法規所設之障礙；其結果，使廠商訂定採購契約之自由，可能遭到實質之限制。 3.進用一定比例原住民之規定使「得標廠商」及「有資格參與，但因系爭規定未參與投標之廠商」之「營業自由」受限制：本席同意多數意見所主張營業自由為工作權及財產權所保障之內涵（見本號解釋文及解釋理由書第一段）。然多數意見認僅得標廠商之營業自由受侵害。本席認其範圍過於狹隘。有資格參與之廠商，亦可能由於系爭規定，造成實際上無競標可能（例如前述須特定資格或經驗員工之廠商，或員工較多之廠商而標案金額相對較低之情形，可能使廠商實際上無法參與投標）；其結果，將使有資格參與投標，卻因系爭規定而實際上未能參與投標之廠商，無法參與政府採購之營業行為，因而使其營業自由受限制。 4.進用一定比例原住民之規定使得標廠商之平等權受限制：蓋此種規定，使國內員工總人數逾一百人之得標廠商，於履約期間負有僱用該廠商員工總人數百分之一原住民之義務；然其規定對下列廠商，並未課以相同之僱用原住民義務：（1）未參與政府採購案之廠商；（2）參與同一政府採購案卻未得標之廠商；（3）參與內容及金額均相同或類似之政府採購案，且已得標，但其員工總人數未逾一百人之廠商。由於前二種情形之廠商並未得標，而系爭規定僅適用於得標之廠商，其所造成之差別待遇，或有正當理由；然在第三種情形，廠商均承包內容及金額均相同或類似之政府採購案，其差別待遇是否有憲法上正當性，顯有斟酌之餘地。 5.進用一定比例原住民之規定使非原住民工作機會之平等受限制：進用一定比例原住民之規定，可能使同擬就業之原住民與非原住民在競爭得標廠商所招募之同一職缺時，發生「反向歧視」（reverse-discrimination）之結果。亦即使具有相同或較佳條件之其他族群之擬就業者，因此種規定而反受差別待遇。多數意見對於系爭規定可能造成此種「反向歧視」之情形，並未探究。 |
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