大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳新民 工作使人生甜蜜 德國諺語 藥師法第十一條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」（下稱系爭規定）。現行對於藥師登記執業處所以一處為限的立法政策，是否違反了憲法保障了人民工作權之考量，從而應許可藥師可以自由在數個地方執業？多數意見肯認立法者出於公共利益之考量—落實藥師專任及防止租借牌照營業—惟未能考量在緊急狀況或是其他地區需要藥師人力支援等情形時，亦有許可藥師前往他處執行業務之必要，彰顯系爭規定一律禁止藥師赴他處執業可能性已逾越了憲法比例原則之要求。本席敬表支持。 至於限制藥師執業登記於一處的公共利益考量為何，足以作為限制的立論？多數意見僅將之認定為「執行職業之方法、地點所為之限制」，而未比照本院過去援引之「三階段理論」來予詳盡申論，是否有更深一層的考量？本席認為「三階段論」是否完美無瑕？過去本院似乎從未質疑之。本號解釋多數意見雖未檢討其理論之妥善性，但未仿效過去若干解釋，照單全收加以援用，並明白界分系爭規定屬於何種階段之限制，只擷取部分可用之理論，輕描淡寫一番，算是踏出了勇敢的第一步。 次而，本席亦贊成多數意見認定行政院衛生署中華民國一ＯＯ年四月一日衛署醫字第一ＯＯＯＯＯ七二四七號函（下稱系爭函釋）之內容，限制兼具藥師及護理人員資格者，其執業場所應以同一處所為限，違反法律保留原則而違憲。究竟一人具備兩種以上醫事人員之資格，能否同時執行兩種職業？本號解釋多數意見認為，事涉醫事人員執業資格、方式或場所之限制，乃涉及人民職業自由與維護國民健康之公共利益之重要事項，應交由立法者決定。此見解本席亦贊同之。惟立法者於判斷此問題時，應採何標準？本號解釋亦未特別明言之，亦有補充說明之必要。 上述兩大問題涉及我國憲法對人民職業自由保障與限制甚鉅，不可人云亦云、不求甚解。本席秉持「若無新變不為雄」[1]之見，任何外來憲法理論必須審其本源之真意，特別是本案涉及國內學界與本院釋憲實務視為理所當然的「三階段論」，乃純粹德國理論，移植到臺灣會否有「囫圇吞棗」之嫌，而生水土不服之症？本席對此問題思索一番，已獲若干淺見，不敢藏拙，爰提出協同意見書，盼拋磚引玉，引起有識者一共探究之。 一、「藥師執業處所限於一處」規定之性質 （一）我國全盤繼受之「三階段論」 本院在討論立法限制人民職業與工作自由權有無逾越比例原則時，早在釋字第五八四解釋起，便正式援用了德國聯邦憲法法院在一九五八年「藥房案」中所提出的「三階段論」，將人民職業自由的限制區分為：第一類之執行職業自由之限制（第一階段），及第二類之職業選擇自由之限制（分別是第二階段之客觀條件與第三階段主觀條件之限制），審查密度也逐漸由寬鬆提升為中度與嚴格，以符合比例原則之要求。本院日後陸續在多號解釋中一再援引（釋字第六三四號、六四九號、六五九號及七Ｏ二號解釋參照），似乎認為「三階段論」成為顛仆不破的真理。 誠然本院在採納「三階段論」的過程中，亦有不適用之例外情形。特別是在牽涉到違反平等原則時，論理方向便會轉向，不再討論職業自由與比例原則間之關聯性，「三階段論」即無用武之餘地。例如在釋字第六一八號解釋，即對於大陸地區入籍之國民必須滿十年方得擔任公職之規定，認為並不違反憲法第十八條人民服公職之權利（此亦可以列入憲法職業自由與工作權之範疇）、平等權及比例原則。此案實為對選擇職業選擇自由的客觀限制（以限制來自大陸之入籍者為對象），其審查標準應為嚴格，但該號解釋似乎規避此種審查方式，而採最寬鬆之審查標準。其次在釋字第六八二號解釋，涉及到中醫特考的考試標準，如採「三階段論」審查標準，該號解釋涉及到了擔任中醫的主觀條件之限制（特考科目的不同評分標準及非大學中醫系畢業者不得報考中醫資格考試之問題），但該號解釋仍不採「三階段論」之中度審查標準，只以違反平等原則與否為斷[2]。當然，以現今公法學理論，對於平等原則的檢驗，除了差別待遇有無出於「恣意」（合理關聯）外，亦應符合比例原則之要求（特別是以人為對象之差別待遇）[3]，上述兩號解釋藉審查平等原則之便，捨比例原則，從而亦棄職業自由於不顧，亦非妥適矣！ 就本號解釋而言，多數意見雖然未如釋字第六四九或第七Ｏ二號解釋將「三階段論」的模式完全明白套入，並將之定性。惟仍部分採取「三階段論」的理念，將「藥師執業處所限於一處」之系爭規定，認定為「執行職業之限制」，從而立法者只要基於一定公共利益之考量，即可有廣泛的政策形成之空間。這種認定—諸如執行職業必須進行一定的登記、繳費、程序並遵守營業時間、場地安全與衛生規定⋯⋯等，雖對人民能否合法執行職業有實質上的影響力，但終究不涉及「是否擁有執行該職業之資格」問題，故實質上已經將之視為第一階段之限制。 |
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