大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 三、對個案函釋為違憲審查之不當 1.違反程序不合實體不論之程序要求 程序不合實體不論，為訴訟法之基本原則。司法院大法官就法規範所為之違憲審查，亦應恪守此一訴訟法基本原則。大審法第5條第3項即明文規定：「聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」行政機關之個案函釋並非大審法第5條第1項第2款所稱之命令，應不得以之為違憲審查之客體。姑不論系爭函於實體上是否違憲，因其僅係個案函釋，而非普遍抽象之法規範，本號解釋多數意見仍據之為違憲審查，即有不當。 2.違反權力分立原則 基於權力分立之法治國家原則，行政法院於行政訴訟中可審查行政之違法行為，司法院大法官於法規違憲審查中，對普遍抽象之行政命令（法規命令、職權命令、行政規則、通案函釋等）可審查其是否牴觸憲法。至於上級機關於行政內部所為之個案函釋，下級機關於個案中據以作成之行政行為，自亦受行政法院之審判，但該個案函釋不受司法院大法官之違憲審查。此不僅司法院大法官應以有限之司法資源善盡其憲法守護者之職能，亦在於對行政權之尊重。大審法第5條第1項第2款限就法律或命令始得違憲審查之規定意旨，亦在於此。對行政內部之個案函釋亦藉詞為違憲審查，即不符權力分立原則。 3.忽視司法權之內部分工 憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」憲法第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」故法律有無牴觸憲法之抽象法規審查，專屬司法院大法官。至於命令是否牴觸憲法或法律，除司法院大法官得為抽象之違憲審查及統一解釋外，各級法院於審理案件中亦得附帶為具體之法規審查，經認定確有牴觸憲法或法律時，得在該個案中拒絕適用。另依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定：「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」行政訴訟法第178條之1第1項規定：「行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋。」經由司法院大法官抽象之法規違憲審查而將該違憲之命令宣告無效或不再適用，以徹底去除之。惟高等法院、地方法院、地方法院行政訴訟庭、高等行政法院法院法官對命令有牴觸憲法之疑義時，並不得聲請大法官為違憲審查。足見對於法規之違憲審查，司法權內部亦有分工之機制。命令之違憲，原則上由各級法院自行審查。至於個案函釋，原非普遍抽象之法規範，自應由法院於審理之案件中一併審酌，法院及人民皆不得聲請大法院為違憲審查。 4.虛擬個案函釋為通案函釋而行違憲審查 主管機關所為之個案函釋或表示法律見解之文書不知凡幾，其中莫不表示抽象之法律見解，再據以對個別事件指示或建議應為如何之處置。在此一情形，該個案函釋不因之而成為普遍抽象之法規範。個案函釋雖經確定終局判決所引用，亦不足以使該個案函釋成為大審法第5條第1項第2款所稱之命令。 發布命令，係主管機關之法律行為，須主管機關有發布之意思及行為，所發布者並須具備普遍抽象之規制內涵，始足當之。主管機關就個案所為之函釋，原無發布命令之意思，亦未以公告或納入法令彙編等方式發布，縱經確定終局判決引用，亦無從補充原所未有之發布意思及行為，而可虛擬為普遍抽象之法規範。 主管機關對下級機關所為之個案函釋，雖亦有抽象之法律見解為依據。惟釋憲者不得因之即推論，主管機關必有重覆引申同一法律見解之意思，故該個案函釋之下達即相當於通案函釋之發布。若循此邏輯，則主管機關所有表示法律見解之個案函釋及其他文書，亦皆基於發布命令之意思為之，而皆可為大法官違憲審查之客體。若非如此，則其中有可審查者，有不可審查者，可與不可之客觀界限何在，豈不存於釋憲者之一念，而淪為司法之恣意。 主管機關對下級機關之通案及個案函釋，僅對下級機關有拘束力，對法院及人民均無拘束力。法官在裁判中引用通案或個案函釋，係因該函釋之法律見解，經其審酌與法律無違，可以認同，乃引用該函釋文號及文字內容，以資具體明確，要非受其拘束。原未發布之個案函釋，如得因確定終局判決之引用，而成為普通抽象之法規範，則無異以引用函釋之法官為主管機關發布命令之工具，不知其可也。 要之，個案函釋不可設詞虛擬為通案函釋，使其幻化為大審法第5條第1 項第2款所稱之命令，以遂對其為違憲審查之目的。 【註腳】 [1]所謂之函釋，並無立法定義，一般係指主管機關就法規之意義及如何適用所表示之法律見解。主管機關作成解釋函釋之對象，不外為下級機關、不相隸屬之機關及詢答之人民。依行政程序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」因此，主管機關對下級機關所為通案性質之函釋，因係一般、抽象之規定，乃視之為行政程序法第159條第2項第2款規定所稱，「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定」此一類別之行政規則。反之，主管機關對下級機關就個案所為之個案函釋，則係指令，而非行政規則。主管機關對不相隸屬之機關或人民所為函釋，既非對下級機關為之，自亦不屬行政程序法上開規定之行政規則。 [2]本件之聲請人為蘇ＯＯ，聲請解釋之標的原為財政部對徐ＯＯ之個案函覆，但「經該部分知所屬財稅機關」而成為通案函釋。 [3]例如第1326次會議會台字第8921號聲請案不受理決定、第1365次會議會台字第9946號聲請案不受理決定、第1371次會議會台字第10234號聲請案不受理決定、第1378次會議會台字第10225號聲請案不受理決定、第1382次會議會台字第9323號聲請案不受理決定、第1383次會議會台字第10664號聲請案不受理決定、第1395次會議會台字第11071號聲請案不受理決定、第1400次會議會台字第11072號聲請案不受理決定、第1402次會議會台字第11016號聲請案不受理決定。 |
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