大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 從此一職業特徵的理解，可以找到憲法第八十六條對其作特別處理的正當理由，但前揭本院解釋顯然不以入場管制為足，繼續就專門職業開發出更多的憲法內涵。本席以為這些有關專門職業的憲法解釋之間，隱隱然已可看到一些重要的意義關聯，值得作進一步的延伸，最接近的就是本院自第三八Ｏ號解釋開始建立的制度性保障論述，涵蓋公法的制度（即德國所稱的institutionelle Garantien），如第三八Ｏ號、第三八四號、第三九六號、第四五Ｏ號、第四八三號、第四九八號、第五五Ｏ號、第五五三號、第五六三號、第六Ｏ五等解釋，與私法的制度（即德國所稱的Institutsgarantien），如第三八六號、第五五四號等解釋。簡單的說，就是認為憲法為落實有關人民基本權的規定，除應使人民得為權利的主張外，並有某些既存而經憲法宣示的或依憲法意旨應形成的客觀制度，可為基本權的實現提供更大的保證，從而同樣對包括立法權在內的各種公權力有其拘束力。制度性保障可以說是本院從基本權規定直接導出的人民主觀權利以外，另外開發出來的客觀面向。到目前為止，此一基本權論述的植入可說豐碩而又粗糙，有相當清晰而富有實益的，如第三八Ｏ號、第五五Ｏ號、第五五四等號解釋，也有完全無所本而難窺其堂奧的，如第三八六號解釋。憲法第八十六條規定的專門職業，若能從基本權制度性保障的角度審慎的展開論述，應該有深刻的意義。 專門職業的公益性和公共性，是憲法第八十六條把它和公務員放在一起的原因。文官體系是民主憲政的基石之一；而歷史發展出來的專門職業，也就是各種「師」，則涉及不同的公益，而可個別理解為不同基本權的制度性保障。比如律師業便是人民訴訟權的制度性保障，就這一點，第三七八號解釋有一段論述已意在言外：「律師依法負有保障人權、實現社會正義及促進民主法治之使命（見中華民國八十一年十一月十六日修正公布之律師法第一條），其執行業務與法院之審判事務相輔相成，關係密切，法律對其懲戒機構之設立，遂有不同於其他專門職業人員之規定。」至於本案涉及的藥師，應該和憲法增修條文第十條第五項所規定的全民健康保險制度一樣，為人民健康權（right to health）的制度性 保障，這個源於世界人權宣言（The Universal Declaration of Human Rights; 1948,1978）第二十五條第一項、經濟社會文化權利國際公約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1976）第十二條第一項及身心障礙者權利公約（The Convention on the Rights of Persons with Disabilities, 2008）第二十五條的人權，在我國應該也可以憲法第二十二條為基礎推導出來。換言之，所有醫療的專門職業都是人民健康權的制度性保障。 二、 制度性保障不意味制度不可變 果以藥師業的存在為人民健康權的制度性保障，則有關此一專門職業各項內在的要求原則上也都一併成為違憲審查必要的考量，前述第三七八號、第六八二號解釋對於律師業應高度自治和醫師應具倫理素養的立論，即可從此一角度去理解。本案涉及的藥師法第十一條規定：「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」其實就是前述專門職業五大特徵中的「親力親為」，各專門職業在過去都有相當一致的實踐，表現於執業的在地化（Lokalisierungsgebot），不可在多處設事務所，乃至禁設分所（Zweigstellenverbot），以便服務對象「找得到本人」，或如律師業那樣因為「與法院之審判事務相輔相成，關係密切」，而必須在特定法院登錄（Singularzulassung），甚至代理案件僅以一法院為限。各國相關規定可能不盡相同，但精神大體一致。系爭規定在許多國家的醫藥業管制法規中都看得到，我國也無例外的見於十幾種醫療業專法，其立法意旨即在落實醫師、藥師等的親力親為專業要求。另外在組織上，我國各專門職業法雖無明文禁止組成有限責任公司的規定，以貫徹其對客戶的自己責任，但實務上確實如此操作，所得稅法也為專門職業設定特別門類（所得稅法第十四條第一項第二類）。 接下來的問題是，如果藥師業是人民健康權的制度性保障，連立法者也受其拘束，屬於藥師業重要內涵的親力親為要求，又足以支持執業限於一處的規定，則這樣的規定還有沒有可能構成對藥師工作權的侵害？換言之，專門職業歷史形成的特質如已內化為憲法的要求，對於從業者是否即已排除工作權受到限制的可能，正如同屬憲法位階的憲法第八十六條，不會對有意投入專門職業者的工作權構成限制一樣，是規範邏輯演繹的結果？德國的制度性保障理論從來沒有把任何建制（Einrichtung）的憲法效力推到如此極致，道理並不難懂，制度性保障既不可能意味該制度的全部內容都提升到憲法位階，以致任何內容的調整都當然構成相關基本權的侵害，但反過來也不容許立法者廢除整個制度，或者實質改變其基本樣貌而使這個制度名存實亡（Aushöhlung），故其意旨應僅在於為落實主觀基本權保障而對立法者要求建構或維護特定制度的存在和健全運作。細閱本院有關大學自治、地方自治、公務員銓敘，乃至家庭婚姻等制度的論述，也都明確保留了一定的調適空間，立法者當然可隨社會變遷或相關知識、經驗的累積而調整制度的內容。就立法者可以形成的範圍，如已對其他基本權構成限制，自然仍有違反比例原則或其他憲法原則的可能。制度性保障的宣示，也就是把憲法規定的制度和特定基本權作特別的連結，對立法者而言實質的意義可從消極和積極來看：一方面禁止其把制度往明顯不利於該基本權的方向形塑，而動搖了該制度存在的憲法正當性；另一方面，當制度的調整有利於該基本權的保障時，即使可能對制度牽連的其他基本權構成限制，也應有較大的形成空間。 |
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