大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 一部協同一部不同意見書： 大法官 蘇永欽 本件解釋認定藥師法第十一條的規定未設必要合理的例外規定而違憲，應於一年內失效，就此一結論本席雖無不同意見，但理由書未能從藥師為受到憲法特別規範的專門職業切入，以完整釐清相關管制的憲法界限，從而對於何以原則合憲，又為何必須設定例外，也未能理路一貫的說清楚，因此提出協同意見。解釋又認定行政院衛生署中華民國一ＯＯ年四月一日衛署醫字第一ＯＯＯＯＯ七二四七號函限制兼具藥師及護理人員資格者的執業場所應以同一處所為限，有違法律保留原則，論述更為空洞，未檢驗其與藥師法第十一條目的的合致性，不符合本院向來審查解釋性規則的方法，本席無法同意，就此也略書不同意見。 一、 專門職業的憲法論述不宜省略 首先，我國憲法第八十六條把專門職業和公務員放在一起，其執業資格都要經考試院考選銓定，顯得相當特殊，未見於其他國家的憲法。特殊的不是專門職業的概念和內涵，因為它本來就是在我國現代化過程中整個從西方移植進來的社會制度，並幾乎見於所有的文明國家。特殊的是它在我國憲法上被一個高度獨立的憲法機關來執掌從業者的入場管制，與服公職的公務員無異。從而對於有關限制工作權法令的憲法審查，所涉者如果為專門職業，在論述上完全無視於這樣一個特殊憲法地位，就會和審查公務員法規而把它當成一般工作一樣的不夠周延。我國憲法釋義學慣性的借鑑外國的釋義學，完全不在意憲法文本間的差異，是一個不能再容忍的毛病，這裡又是一個例子。 公務員的考選交由從政治部門獨立出來的考試院執掌，其目的在確保文官體系的政黨中立，而把專門職業也納入考試權的行使對象，則寓有使此一雖非公權力部門但同樣具有高度「公共」性格的職業，也可保有不隨政治而搖擺的超然地位的深意。本院在釋字第六八二號解釋中還曾提到專門職業的「倫理素養」為進入市場的必要條件：「專門職業人員執業能力及倫理素養概須藉由相當程度系統化之教育始能培養，難謂僅憑考試方式即得予以鑑別。」再看更早的釋字第三七八號解釋，已經提到專門職業的「自治」性格：「關於專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而須受懲戒者，基於職業團體自治原則及各種專門職業之特性，掌理懲戒事項之組織，多由法律授權主管機關以訂定組織規程方式，組成包括各該職業團體成員、行政主管人員及有關專家之委員會，如會計師及建築師等之懲戒組織是。」足見本院對於憲法上專門職業的理解，有意溯源於其歷史形成的特定內涵。本席在第六八二號解釋的意見書中即已加以整理，指出專門職業就是國際勞工組織所稱的professional service，至少有五個特徵可與一般的職業區隔：1.技術性：需要長期累積並系統化保存及傳承的特別技能，2.公益性：所提供服務有高度的外部效益，3.理想性：傳統上此類職業尚有實現特定社會理想的目的，抱著某種人文的關懷，營利反而非其主要目的，4.一身專屬的不可替代性，強調親力親為並對其服務親負其責，5.高度自律性，使其職業內容原則上不受國家干預。進一步分析這些特徵即知其間的環環相扣：高度技術性使其服務品質的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷，故有賴於國家以考試作進入市場的管制。此一「市場失靈」的理由也存在於第二個特徵（公益性），其外部效益的另一面即是不當服務的高度外部成本，同樣非一般交易所能內化。至於非營利性的強調，則使一般針對營利事業所設的管制規定，對其並非當然合用，比如競爭法、勞工法的管制。其一身專屬性又使得在組織上，必須要求僅得組成不得免除個人責任的合夥，而不得公司化。最後是其自律性，又可以合理化國家對其作「業必歸會」的高度強制，而不致違反結社自由（以入會為營業的「合法性」要件，而非如一般營業的業必歸會規定僅有訓示性質），唯有高度的公會自律，才可以合理化國家只對其職業內容作低度的管制（獨立）。民國一Ｏ二年一月二十三日始修正的「專門職業及技術人員考試法」第二條新增的定義，大方向也若合符節。 |
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