大法官解釋 釋字第711號 |
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| 公佈日期：2013/07/31 |
| 解釋爭點 |
| 藥師法第11條規定藥師執業處所應以一處為限，違憲？兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋，亦違憲？ |
| 所謂職業「選擇」之限制與職業「執行」之限制，其間之差別毋寧僅在其「立意」（機關宣稱之目的）—主要係為維持經濟規模，而管制職業市場之「進入」？抑或主要係為維持交易秩序，而管制職業之「執行」（含時間、地點及方式等）？及其「結果」—因此對工作權所造成之侵害程度是否已達全然「剝奪」，抑或僅達部分「禁止」之地步？德國藥房案以「市場飽和」為由，禁止申請人進入某地之市場（於該地新設第一處藥房），雖未必禁止其進入他地之市場，但其申請進入他地市場（於他地新設第一處藥房）時，仍可能以同一理由遭到否准。是該案所涉規定[19]並未保障進入市場（新設第一處藥房）之自由。與之相較，本案系爭規定（限制藥師僅得於一處執業）確實保障藥師得選擇進入任何市場（新設第一處藥房）之自由，僅禁止其進入第二個市場（開設第二處藥房調劑或執行藥師其他業務）。是兩者雖同具限制市場競爭之本質，然其對於工作權之侵害程度迥異；德國藥房案之系爭規定幾近「剝奪」藥師之工作權，本案系爭規定則僅「限制」藥師之工作權。準此，基於社會生活之經驗，本席贊同多數意見之判斷--本案系爭規定核屬「職業執行自由之限制」，而非「職業選擇自由之客觀限制」，從而應以「低標」審查其是否合憲。 （二）系爭規定之「目的」何以合憲？ 系爭規定之立法目的在於「維護國民用藥安全」乃各方所不爭，已如前述。「維護國民用藥安全」既屬合法、正當之目的，立法者即享有廣泛之裁量空間，得以之作為相關法律之立法目的，並將之界定為憲法第二十三條所稱（得據以限制人民基本權利）之「公共利益」。本件既採「低標」審查，「維護國民用藥安全」確已符合一般「公共利益」之要求，應認系爭規定之目的合憲，通過「目的合憲性」之檢驗。 （三）系爭規定之「手段與目的關聯性」何以違憲？ 本案未有需特別尊重立法判斷之事由（如國家安全之考量），故所謂「低標」當指相當於美國釋憲實務上所稱「具有殺傷力之合理審查」（rational review with bite）之基準。[20]亦即，原告（聲請人）釋明其基本權利（工作權）受有侵害之後，被告（關係機關）即應負責舉證（使大法官獲致確信）：系爭規定之目的（維護國民用藥安全）乃在為追求合法、正當之公共利益，且其所採取之手段（限於一處執業）應與目的（維護國民用藥安全）之達成具有「合理關聯」。倘一般理智之人可顯然察知尚有「限制較少之侵害手段」，亦可「同樣達成立法目的」時，手段與目的間即不具備「合理關聯」！如前所述，本案既可輕易想見尚有其他「較不侵害藥師執業自由」，而能同樣有效（甚或更有效地）「維護國民用藥安全」的管理方法存在，系爭手段（限於一處執業）已逾越憲法第二十三條所定之「必要」程度，而未能通過「手段與目的關聯性」之檢驗。 按本件多數意見宣告系爭規定違憲之理由僅：其「一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事業務，未設必要合理之例外規定，已對藥師執行職業自由形成不必要之限制，有違憲法第二十三條比例原則，而與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸」，[21]而非指摘「限於一處執業」之規定本身違憲。惟依本席前述論理，系爭規定「限於一處執業」本身即違憲，遑論其一律禁止，未設有例外規定。 三、系爭函何以違憲？ （一）系爭函能否作為釋憲之標的？ 本案系爭函能否作為憲法解釋之標的（客體），涉及兩個疑議。一、聲請人果已聲請解釋？二、系爭函是否為司法院大法官審理案件法（下稱案件法）第五條第一項第二款所稱之「命令」？ 關於第一個疑義，多數意見認為應探求聲請人之真意定之，而於「附表」備註欄中註明：「聲請人雖未指明系爭函釋字號，惟聲請內容係針對系爭函令，應認為即已實質聲請解釋該函釋，自應一併納入解釋範圍」。較諸本院解釋先例，如此處理似嫌草率，惟其結論正確，本席亦表贊同。至於第二個疑義，多數意見僅決議「以命令受理」，卻未有任何論理。 （二）建構「個案函覆」質變為「通案函釋」之理論 按本院前此不受理之決議[22]中，屢見「系爭函核屬個案函覆，非屬通案函釋性質，尚非案件法第五條第一項第二款所稱之命令，應不予受理」等語，是本案系爭函之定性，關係其能否列入解釋之範圍，應有明確之論述。 按我國現行釋憲制度為抽象法規審查制，司法院大法官僅能抽象地審查確定終局判決所適用之「法律或命令」（下合稱「法令」）有無違憲，無權具體地審查法院個案裁判（認事用法）有無違憲。抽象釋憲雖有諸多缺失，然因其關係大法官釋憲權力行使之範圍（界線），基於權力分立、相互制衡之原則，在相關法律（如「案件法」）修正前，大法官釋憲之客體仍應侷限於經確定終局裁判所適用之一般、抽象性質之「法令」。在謹守解釋「法令」之前提下，前輩大法官為積極保障人民基本權利，避免抽象法規審查出現漏洞，輒從寬解釋何謂確定終局判決所「適用」之「法令」。從寬認定「適用」，乃有所謂「實質援用」理論；[23]從寬認定「命令」乃將確定終局裁判所適用之法院「決議」[24]、「判例」[25]與公懲會選輯之「案例」[26]等實質上具有法效力之規範，亦納入本院解釋（審查）之範圍。足見「確定終局判決所適用之法令」乃一深具目的導向之法律概念，其內涵具有與時俱進之空間。 通說[27]以為，行政機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，不待法律授權，本有訂定解釋性行政規則（一稱「釋示令函」或「函釋」），通令[28]所屬遵行的權力。他方面，行政機關並有依下級機關或屬官之請示（函詢），答覆（指示）個案如何之處的權利（通稱「指令」）。關於何時訂定通案「函釋」，何時作成個案「函覆」，行政機關並有裁量權，法院本應予尊重。本案「系爭函」原係衛生署針對嘉義縣衛生局函詢之個案所為之函覆，此由其正本收受者為「嘉義縣衛生局」，而未如典型之函釋（解釋性行政規則）以「各直轄市及縣市衛生局」為正本收受者可知。然，為免行政機關假「個案函覆」之名，行「通案函釋」之實，致使當事人無從據以聲請大法官解釋，形成抽象法規審查之漏洞，本席以為應建構「個案函覆質變理論」，以為因應，並與前述本院不受理決議先例維持一致之見解。 質言之，當某「個案函覆」兼具以下兩項要件時，本院即得例外地認定系爭「個案函覆」業已質變為「通案函釋」，而成為本院得以審查之「命令」： 1.函覆之內容所涉法條解釋僅有正反兩種選擇（例如應否限於同一處執業），別無其他可能；而無論行政機關所為選擇（解釋）如何，基於「行政自我拘束」（Selbstbindung der Verwaltung）原則，行政機關嗣後遇有類似個案，即應為相同內容之函覆，[29]是人民有理由期待行政機關將反覆適用該個案函覆之內容；[30] 2.且該個案函覆業經確定終局裁判所援用，致實質上已發生法規範效力。 如上「個案函覆質變（為通案函釋）理論」可望避免牴觸本院不受理個案函覆的決議先例，並積極建構無漏洞的法規審查，以保障人民基本權利。 |
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