大法官解釋 釋字第685號 |
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| 公佈日期：2011/03/04 |
| 解釋爭點 |
| 營業人於合作店銷貨並自收貨款，以該營業人為營業稅納稅義務人之認定，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳新民 既然告知結果，即必須給予達到目的之方法－－拉丁法諺 本席對於本號解釋財政部相關函釋（台財稅字第九一Ｏ四五三九Ｏ二號函）及行政法院庭長評事聯席會議決議之合憲判斷，敬表支持，亦對於舊稅捐稽徵法第四十四條之規定，處百分之五罰鍰部分，以未設合理最高額限制為由，造成個案處罰過苛之後果，逾越比例原則及侵犯人民財產權之見解，本席亦敬表支持。 惟對於本案解釋作出後的「後續」法律救濟方面，本號解釋多數意見並未指出可行之方。易言之，還有賴聲請人依法提出再審程序，由行政法院自為判決或發回主管機關重為裁罰之處分，如聲請人不服，再經由行政訴訟程序來予以救濟。主管機關及行政法院應以何法規以為裁決與判斷之依據？本號解釋多數意見並未明言。本席以為，既然本號解釋已經宣布舊法規違憲，而新公布之現行法（稅捐稽徵法第四十四條第二項）又無溯及既往之效力的明文規定，則形成了再審程序的「法規適用真空」的現象。本席因此主張大法官在本案應當發揮「造法」之功能，來澄清日後可能發生之爭議。 另外，本原因案件聲請人是在舊法已進行修正，現行法已經即將完成之際，且本院大法官也作出兩號相關有利解釋後，才提出釋憲聲請。期間長達二年六月之久。這種未在確定終局裁判公布後，且確定終局裁判所依據之法令仍有效時，即接續提起釋憲聲請，而待舊有法令依據修正後，才聲請的釋憲，顯然利用現行釋憲法令對聲請釋憲並無期限規定—即所謂的「聲請釋憲期限規定真空」狀態，會否對日後大法官釋憲造成太多困擾，並對立法者之修法意圖產生寒蟬效果，而在制度上有無填補之必要？本號解釋多數意見對此未置一詞。故針對此兩種「真空」，本席爰提出協同意見如下： 一、大法官填補「法規真空」的必要性： （一）大法官行使「造法」權限應適時適所 我國大法官有無擁有暫時處分之權限？在學界已經有汗牛充棟的論文探究，但在實證法上，大法官並無此權限，而在實務上，卻透過大法官解釋（本院釋字第五八五號解釋起），以「司法造法」方式確認此一原則。但是這種造法的權限應當極為謹慎與節制，此時即涉及到大法官對於形塑國家法治原則的裁量及其價值取捨，因此，必須以最嚴肅方法對待之，有所為，也應有所不為之處。 其次為了大法官解釋的權威性與拘束性，對於原因案件聲請人權利救濟必要性，都不可使大法官的解釋及其意旨在後續的司法與行政作為中遭到類似「耳邊風」的效果。大法官解釋得諭知有關機關執行，並得確定執行之種類與方法。固為司法院大法官審理案件法第十七條第二項所明白賦予大法官解釋之效力。然而，這種針對大法官在個案實踐的權限，即含有「造法」的功能，提供了適用法律機關在法規範依據上合憲與合法的依據。 誠然，這自然觸及到權力分立之框架。大法官解釋扮演了「法律替代者」（gesetzvertretende）的功能，來填補法規範不足或法規範的不良之處。這種功能明顯刺激到立法者與行政機關的固有權限。 本院大法官過去解釋也對於在法律未修正前，法院或行政機關對於有違憲之虞，且仍殘留效力的法律如何適用時，特別指出應當「應斟酌本號解釋意旨，慎重為之」的指示。例如本院釋字第三ＯＯ號、第五二三號解釋便持此一見解。但如何「慎重」的適用此一已經違憲宣告確定其違憲性，而使正當性喪失殆盡的法規範？當然會造成適用法規機關，特別是法院行使裁量權的困難。這是大法官應當適時行使具有統一法律秩序的「法官造法」義務，而不應當推給各法院及行政機關來行使。尤其是在法治國家原則正面臨有顯現其規範價值之需要的時刻，更應當珍惜大法官造法的權限。這也是基於法治國家與保障個案人權所必須。 （二）當否僅諭知救濟程序應適用比例原則—採行與本院釋字第六四一號解釋相同模式之妥當性商榷 然而，大法官在為這種個案「非常時期」實現正義的方法為何？本院大法官實際上仍在摸索之中。這也是因為這種權宜制度產生，並非經由朝野政黨仔細與周詳商酌籌畫、後經立法者授予而產生之權限，而係透過大法官以案例法（case law）的方法，如瞎子過河般地一步一步建立起來。在此過程中，不免有「試驗與錯誤」（trial and error）的可能及適用此原則之必要性。 就此而言，聲請人之一於聲請理由中高度期盼的本院釋字第六四一號解釋的模式，即有加以檢討的必要。 在前述「慎重為之」的基礎上，本院釋字第六四一號解釋更進一步把比例原則作為行政機關與法院行使裁量權的依據。大法官宣布在系爭菸酒稅法第二十一條之超過專賣價格出售之米酒，每瓶應處新台幣二千元之規定為過苛之違憲法律，應於屆滿一年時失效。而在系爭法規修正前，依該規定之裁罰之個案，有造成個案過苛之虞時，本號解釋給行政機關與法官如下的指示，以為依循：「應依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置。」 本院大法官在釋字第六四一號解釋這種可歸類於「抽象造法」的暫時處分，將主管機關與法院作出行政裁罰處分與判決所需的實體法規範，用極為抽象的法律原則—比例原則及個案實質正義—，來予以取代。易言之，這顯然回到了運用「自然法」統治的時代。按一個進步的法治國家，立法者與司法者固然不能專注實證法規範的制定與探究其意義，更重要的是亦要將比例原則與正義原則融入到實證法律之內。故自然法等抽象價值判斷，應當儘量少作為法官或行政官判斷之依據，避免各個法律適用國家生活中出現歧異的判斷[1]。 誠然，大法官在與本號解釋較相類似的本院釋字第六四一號解釋，之所以高度發揮司法積極主義的角色，乃是為了個案處罰的過苛所致，以使得實質正義能夠在日後的再審程序中獲得實踐[2]，此用心良苦，躍然紙上。到底這種訴諸比例原則判斷標準，能否在個案或個案群中，造成實質正義的效果？例如到底一瓶米酒應給予多少裁罰的標準，可在二千元以下的任何標準罰之，再加上數量上的差別，基本上可稱為「漫無標準」。易言之，沒有任何實體判斷的標準，僅有「每瓶上限二千元」的裁量界限而言。同時如果裁罰總額也沒有一定的上限，似乎也和本院過去解釋意旨不符（例如釋字第三二七號、第三三九號、第三五六號、及第六一六號解釋）。 本院釋字第六四一號解釋這種大法官所定的暫時處分，的確不是法治國家之常態，而本院大法官也似乎不應引為範本。其實本案聲請人卻「預見」一旦聲請違憲成功，其後進行的再審程序將不會適用現行新法，而繼續行為時舊法，故聲請理由書中表明希望援引釋字第六四一號解釋之模式，作為釋憲聲明[3]（詳見下述所示本號解釋多數意見持樂觀態度，完全不合），本號解釋幸而未採納此種「推向比例原則」的處理模式。 |
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