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大法官解釋

大法官解釋釋字第682號

公佈日期：2010/11/19

解釋爭點

中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者不予及格，違憲？

二、李震山、許玉秀、陳春生大法官部分不同意見書重點摘錄

要旨

內容

「文字詮釋」異化為「文字魔術」－穿梭於法律授權與未授權之巧門間

考試權透過專技考試法中十餘處的「由考試院定之」、「由考選部定之」、以及「由考選部報請考試院定之」等的特別授權，加上施行細則的概括授權，彼此交叉援引，高授權密度下，迂迴曲折蔓藤叢生，形成綿密的規範網絡。
其除意在突顯獨立專業複雜的性質外，主要應是在正當化並宣示其「話語詮釋權」。
依法律授權得訂定命令者，就法律文字固取得詮釋權，但應儘可能在文義範圍內，將抽象、概括、開放且不確定的法律文字，朝向具體、確定方向為合理的詮釋。
並非如本件系爭規定之內容，將原本甚為明確之法律文字，朝概括、不確定且開放的方向延伸，甚至將未經授權之內容，一併夾帶作擴充性解釋，結局是「總成績滿60分及格」之語意，竟能遞次詮釋得到包括「特定專業科目未滿55分不予錄取」之結果。
遇到此類文字魔術的司法除魅工作，最需要審查的即是「法律是否有授權」或「法律授權是否明確」等法律保留的根本問題，亦係司法審查之本職。
然而，該項職責卻在權力相互尊重下，採取「司法自抑」的態度而自動弱化到幾乎棄守的程度，豈能令人心安。

「司法自抑」或「司法恣意」－未針對「子法是否逾越母法」作實質審查

依憲法第86條明定須「依法考選」之考試權，其命令訂定權，最終仍應由司法審查其命令之合憲性，並以對人民應考試權及職業自由影響程度決定審查寬嚴之標準，並無獨厚考試權之理。
若只強調尊重獨立、專業的憲法保護傘，而忽略同為憲法法治國原則「依法」的民主意涵，不正視其鐘擺幅度之調控，正是專業恣意溫床形成的有利條件。
「司法獨立」與「司法民主」間之拉鋸，已提供我們諸多怵目驚心而殷鑑未遠的素材，何況具有行政權性質的考試權，恐應更戒慎之。
本件解釋對考試權不僅是「適當尊重」而已，實質上是「非常尊重」。關鍵是，對人民權利限制的程度如何？是否誠如確定終局判決所主張，系爭規定之內容概屬細節性、技術性事項？縱然相關事項得由考試機關基於法律授權以命令規定之，但命令是否逾越法律？命令是否增加法律所無之限制？豈可僅以尊重考試專業為由，而未進行實質審查？
其實，考試院針對本件所爭執之規定，並非沒有問題意識，甚且已以「依授權明確性原則」為由，將專技考試法修正草案提請立法院審議，並明文規定「成績計算與及格方式」等之授權依據。
本件解釋卻以「尚未逾越上開法律授權範圍，與憲法第23條法律保留原則尚無牴觸」宣告系爭規定合憲，若立法院依考試院草案修法通過，不啻當頭棒喝，反而有損本院大法官之威信。
如果考試院持本件解釋為由，放棄「以人民為中心」之既定改革方向，回到未明確授權籠統模糊狀態之原點，則誠屬不幸之至。
作為最後把關者之大法官就該等爭議，以尊重考試權之獨立專業定調，似乎捎給立法機關一抹強烈訊息，至少就考試權部分，對考試院送請查照之行政命令，應可從本件解釋獲得淡化審查的理論奧援與高度正當性基礎。
縱然在立法院對命令之審查，大多作成「准予備查」的結果下，竟似產生更為寬鬆審查之可能性。
此外，我國違憲審查，未能如德國所採之「憲法訴願」制度，得對確定終局判決內容予以審查。
復以系爭命令既已通過立法審查程序，即表示系爭命令並未「發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者」 (立法院職權行使法第60條第2項、第62條第1項參照) 為理由，主張司法應尊重具高度民主正當性之國會決定，而對之從寬審查。
看似在展現「司法自抑」的消極美德，事實上，在權力分立的圍牆內，已藉由國家各項權力相互體恤，構築自我感覺良好之循環論證體系，使公權力一致對外，進而輕易地將應考試權、職業自由受限制的人民，摒擋在高牆外。
既不能也不願對「文字魔術」除魅，復以消極之「司法自抑」為由，形成拒人民於千里之外之司法冷漠，此種制度設計與實踐之結果，與積極之「司法恣意」，又有何不同？

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