大法官解釋 釋字第682號 |
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| 公佈日期：2010/11/19 |
| 解釋爭點 |
| 中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者不予及格，違憲？ |
| （一）釋字第六四九號解釋的公益判斷—以比例原則作為論定平等權是否是否侵害之依據： 本院釋字第六四九號解釋對於視覺障礙者（視障者）依當時有效之身心障礙保護法擁有從事按摩業的專屬權利。對於非視障者不能從事按摩業是否侵犯工作權、平等權及比例原則？本號解釋提出了肯定的答覆。大法官在釋字第六四九號解釋中的論理依據，可分就平等原則及比例原則，都可作為對比本號解釋的矛與盾之關係，吾人不妨再予以探究如下： 1.關於平等權的論述：釋字第六四九號解釋認為對於系爭規定對有意選擇按摩業的視障者工作權，雖有助益，也在事實上保障了相當高比例的視障者工作權。但仍違反平等權的主要依據為： a.社會發展使得按摩業之就業與消費市場擴大，妨礙了非視障者的就業機會，形成過度限制。 b.對同屬身心障礙非視障者，亦在禁止之列，而無「職業保留」之優惠。 c.視障者知識能力日漸提升，就業機會增加且多元化，且系爭規定實施三十年，無助於大幅度改善視障者之經社地位。 基於上述三種立論而認為系爭規定目的與手段間難謂具備「實質關連性」，而有違反平等權。 釋字第六四九號解釋對於平等權的判斷，顯而易見者，未有在差別待遇的公益性及正當性上，提出更深入的分析。反而在比例原則的運用上，都有較為深入的檢驗。特別對比例原則的三個子原則（目的性原則、必要性原則及均衡原則），都有提及。 上述三個理由的c.認為系爭規定實施三十年，未能改善受益者的經社地位，顯然為「不能達到目的」的立法，已違反第一個「目的性原則」。而理由a.之對非視障者從業限制，乃對其權利作出過度的侵害，正是違反比例原則的第二個「必要性原則」。 至於理由b.的「未能保障其他身心障礙者」之職業保留權，恐怕才是觸及到平等權的問題。然而，系爭規定的立法者未將其他身心障礙者納入，是否一定違反平等權？按職業獨佔的用意，當有「以量制價」的目的。如果將所有身心障礙者皆納入，可能造成僧多粥少，反而不能保障就業者的收入。而身心障礙者可能也有不宜從事按摩者，例如手腳不便或心智不健全者。故立法者針對社會殘障與按摩業需求之客觀事實，而制定系爭條例，不必然牴觸平等權。 再而，社會福利事務乃期待國家「多作一件好事，算一件好事」，如果見立法者立法保障視障，即屬偏頗而違憲，豈非「紅眼症」之氾濫乎？按對於其他身心障礙者的就業權益，立法者當可盡量尋求保障之方，例如公益彩券發行條例第八條即規定：「公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先；經銷商僱用五人以上者，應至少進用具有工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭一人。」如果視障者也斤斤指摘本條規定對其幾乎無任合適用性可言，從而認為實質違反平等權，是否亦值得吾人贊同乎？ 2.除了上述平等原則的審查，其實，已經運用了比例原則，尤其是目的性與必要性子原則。至於第三個「法益均衡原則」（Interessenabwagung），闕為本院釋字第六四九號解釋的主要論述，作為認定差別待遇所保護的法益不能逾越所禁止而肇致之法益侵害，而造成比例原則之侵害。 細讀本院釋字第六四九號解釋，值得吾人重視的是其對於差別待遇的公益性判斷。分別論究系爭法益所維繫的視障者工作權的公共利益之分量與被剝奪工作機會者權益損失間的孰重孰輕，這裡可以檢視出大法官的「公益價值觀」。 該號解釋雖然明白承認：「憲法基本權利本即特別著重弱勢者之保障」，且依憲法第一百五十五條後段及增修條文第七條第七項之規定，都可以確認國家保障視障者之工作權「確實具備公共利益」。但該號解釋如此慎重其事的援引兩條憲法位階的依據，也承認系爭規定的符合特別保障視障者之公共利益，且屬於特別重要之公共利益，但任何讀者展讀該號解釋時，都會預想出已經導出合憲的結論，結果不然，原來光是系爭規定的高度與絕對公益考量，仍然不敵比例原則的檢驗： 按該號解釋提出了憲法對人民選擇職業自由，可以有寬嚴不同的限制。其中又區分為的「主觀條件」：這是指從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等。另外，亦有所謂的人民選擇職業應具備之「客觀條件」，係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度。不論是對人民主觀或客觀限制，都應當要有公共利益存在，前者為「重要公共利益」，後者為「特別重要公共利益」。同時所採取的手段，都必須符合比例原則。 該號解釋將系爭法律對於保障視障者的按摩工作獨佔權，即屬於對人民選擇職業自由的客觀條件之限制，且承認已具備特別重要之公共利益，且目的洵屬正當。但是和上述論究平等權時，所考量到的因素，幾乎十分接近，諸如： a.社會發展使得按摩之市場需求擴大，按摩的技巧（手技）種類增加，使得非視障者從事之行業容易接近按摩業而觸法，是禁止的範圍不明確；b.按摩業並非僅得由視障者所能從事，任何有意從事此行業者皆可經相當訓練及鑑定合格者，即可以從事。故系爭規定禁止非視障者從事按摩業，造成其失業以及未能形成多元競爭環境裨益消費者，故與保障視障者的工作權之法益相較，顯不相當。故牴觸憲法第二十三條比例原則及第十五條之工作權。 由上述的分析，顯然該號解釋對於視障者工作權利的保障，其利益及「公益價值」比不上按摩市場的擴大、按摩消費者多元化選擇的價值，以及增加非視障者就業的法益性。 如果將視障者按摩獨佔權應予保障的高度法益，可以上溯自憲法兩個條文明白委託，立法者的確信此法益價值，可能也符合民意多年來對弱勢族群的關懷，但是這種「理念上的價值判斷」，卻不敵該號解釋來自「世俗價值」的斟酌—就業市場、消費者多元選擇之價值。 如果比較本院釋字第四六九號解釋與本號解釋之原因事實，系爭考試規則與系爭計算規則之所以採取差別待遇，而對特考考生不利的考量，正是因為「病人就診中醫日多」[15]。但相隨之現象，例如中醫的診療技術與技巧日益增加、現代社會各種奇疾怪症層出不窮、多元就診市場與競爭的必要性、有志投身中醫業的國人為數不少，且經訓練及檢定及格及可以從事此行業‥‥‥，哪一個不是釋字第六四九號解釋在論及牴觸平等權部分所援引的必要性原則，以及論及牴觸比例原則部分所提及的「法益均衡原則」？釋字第六四九號解釋之矛，是否恰可攻錯本號解釋之盾？ |
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