大法官解釋 釋字第668號 |
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| 公佈日期：2009/12/11 |
| 解釋爭點 |
| 繼承開始於繼承編施行前，而得選定繼承人者，僅限施行前選定？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 陳春生 本號解釋文多數意見認為民法繼承編施行法第八條規定「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」，於繼承開始於民法繼承編施行前，而有選定繼承人之必要時，不以在民法繼承編施行前選定為限；且系爭情況，至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。換言之，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而於民法繼承編施行時尚未選定繼承人者（以下簡稱「系爭情況」），只要於台灣光復後至本解釋公布日前一天，選定繼承人者，均可不適用現行繼承法制。此一見解，本席不能贊同，因為若採此一見解，對於在民法繼承編施行前發生之繼承，即系爭情況，將侵害民法繼承編施行後依本法本來有繼承權之繼承人（如被繼承人之配偶）之既得權、違反法之安定性（容認長達六十四年之選定期間），並與法令能否溯及既往相關聯之設定過渡期間長短、以及與民法第一條民事法律之適用順序邏輯上不一貫，且本號解釋實際上已非統一解釋法令之審查，而係對於兩個實務判決（例）宣告其不適用之合憲憲審查。基於以上思考，謹提不同意見書如下： 壹、本件關於民法繼承編施行法第八條之適用，其結果究為適用習慣或法理？值得斟酌。 一、本號解之理由書指出：民法繼承編施行法第一條及第八條規定，「旨在維護繼承開始於民法繼承編施行前之繼承法秩序，故發生於三十四年十月二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響。」即認為，系爭情況應適用「臺灣繼承舊慣」，亦即民法第一條之習慣。本席認為系爭情況經適用施行法第八條後，應適用民法第一條之「法理」方適當，因為發生於三十四年十月二十四日前之系爭情況，當時係處於日據時代，則依民法繼承編施行法（以下簡稱施行法）第一條及第八條規定，不適用現行繼承編，因此，必須考慮民法第一條規定。而當時之台灣繼承舊慣，乃日本繼承法秩序下之繼承制度，就我國民法而言，係可供參考之法理（關於法理是否包含外國立法例，見後述），而非習慣，因此，台灣光復前後，同時期之日本繼承法制度，應有值得我國系爭情況參考之處。 二、系爭情況若發生於日本，其實務及學界將採如何之見解 （一）日本當時之繼承法制及其發展[1] 日本於昭和22年（1947年）將民法作大幅修正，其乃遵循1946年制定之日本國憲法所宣示之「個人尊嚴」、「兩性平等」之民主主義根本原則而修改，特別是對親屬及繼承編，作了原理性（根本上）之修改，其內容大部份即為現行法之規定，此即1947年12月22日法律222號。 在此之前，1946年11月3日公布之日本國憲法，宣示其後六個月發生效力，並規定憲法施行後，與憲法牴觸之一切法律命令皆無效。因此考慮來自於向來家戶長制之相關權利、不平等規定，例如戶主權、長子單獨繼承等規定，可能因憲法施行而失去效力。為確保面對憲法時親屬編繼承編之完整體系，而進行民法大修改，特別是針對親屬繼承兩編。但是在新憲法生效日之1947年5月3日為止，可預見新民法無法完成修改，而親屬、繼承兩編之大修改預計1947年年末才能完成，因此制定從同年5月3日至12月底為止具有效力且限時之臨時法，此即所謂「伴隨日本國憲法施行之民法應急措置法」（簡稱應急措置法）（昭和22.4.19法74）。 此應急措置法係「伴隨日本國憲法之施行，關於民法，採取基於個人尊嚴與兩性平等之應急措置為目的」之法律，全部只有十條文。其內容主要為廢除妻之無能力規定、所有關於戶主權與家之規定廢止、承認父母之共同權，此外關於繼承，排除家督繼承法改採遺產繼承法、作為血親繼承，包括直系卑親屬、直系尊親屬與兄弟姊妹三種，且與此併行，承認配偶恆為繼承人。 此一應急措置法，幾乎原封不動地被採為1947年之法律222號中，而為現行法之規定。其繼承法上之原則，要約言之為：1.廢除家督繼承、2.強力承認配偶之繼承權、3.修改過去長子單獨繼承為諸子均分繼承、4.祭祀財產與繼承財產分離，祭祀財產之繼承者與繼承人不同，係「依習慣主持祭祀祖先者」。 （二）若為系爭情況，日本學界實務界之見解 依日本民法附則第25條規定： 「關於應急措置法施行前開始之繼承，除第二項情形外，仍適用舊法。（第一項） 應急措置法施行前開始家督繼承，新法施行後，若依舊法須選定家督繼承人時，關於其繼承，適用新法。但新法開始，入贅婚姻之取消、贅夫之離婚或養子關係之取消時，其繼承，關於財產之繼承，視為未開始，而準用第28條規定。（第二項）」 就本條一項之解釋，於應急措置法施行前開始之繼承，原則上適用舊法。例如，措置法施行前因戶主死亡、隱居等原因，而開始繼承時，依照開始當時之順位，法定推定家督繼承人、指定家督繼承人、乃至措置法施行前所選定之選定家督繼承人，於新法施行後，其地位不受影響。又措置法施行前開始之遺產繼承，就繼承人及應繼分等，適用舊法。此係對附則第4條規定之新法溯及原則之例外規定，乃專就法安定性之維持之考慮。本來關於家督繼承（戶主繼承），因本條（附則第25條）規定而有例外，又於遺產繼承上，若遺產尚未分割，則附則第32條有特別規定。舊法當時開始之遺產繼承，適用新法第906條。 本條二項乃新法溯及之例外 亦即於措置法施行前開始戶主繼承時，戶主繼承人尚未選出而至新法施行之情況，依本條二項，關於其繼承，新法施行後並無選定手續，宛如繼承開始，當時新法已開始施行般，而適用新法。由於具體的、現實的權利義務之歸屬者尚未確定，比較不會阻礙法之安定性。進一步言，首先，本項乃就新法施行前尚無戶主繼承人選定情況之特別規定。本來舊法以前之繼承，並未明文規定不適用新法，戶主繼承人之選定，非要式行為，只要有選定行為，即發生效力，戶籍之申報應解為並非其生效要件，因此，只要新法施行前有選定行為，即使尚未申報戶籍，也排除本項之適用。下級審之判決，即陳述此種意旨（名古屋高判昭29.1.30），但選定行為有無之認定，有時相當困難（參考中川編，註釋下319（谷口））。 三、是以若系爭情況發生於當時之日本，則應依日本之新法；而在我國經由適用民法第一條規定[2]，民事法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理，故應適用現行民法繼承編。關於外國立法例是否可作為法理而成為民法之法源？最高法院曾以外國立法例作為法理而適用[3]，雖其法理係本於誠實信用原則，或有商榷餘地，但學者仍認為值得肯定[4]。 兩國雖然新舊法起算時點不同，但基於關於民法，同採取憲法上保障個人尊嚴與兩性平等之精神，則相一致，且從我國最高法院之判決時點即民國四十七年，日本憲法亦已施行十一年，更應適用合於日本憲法精神之新繼承規定。 |
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