大法官解釋 釋字第637號 |
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| 公佈日期：2008/02/22 |
| 解釋爭點 |
| 公務員服務法第十四條之一違憲？ |
| 貳、比例原則的審查稍嫌模糊 一、解釋理由中有效與不過當的說明 多數意見認為系爭規定限制離職公務員於一定期間內，不得在與離職前職務直接相關的營利事業擔任特定職務，屬於選擇職業自由的主觀條件限制，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，因為限制僅及於特定職務型態，不是全面禁止，也沒有禁止離職公務員自由選擇與離職前職務不直接相關的職業，而公務員在職時並非不能預見上開限制以預作準備，因此系爭規定對離職公務員職業選擇自由的限制尚非過當，與目的達成之間具實質關聯性，所以是保護重要公益所必要，因而沒有牴觸憲法第二十三條的規定。 所謂保護重要公益所必要，如果將「必要」理解為：因為手段有效所以必要[5]，則多數意見的論述，或許無可質疑，否則可能遭懷疑為嚴格審查與中度審查同時並行。因為目的與手段實質關聯的論述，是採取美國法制的中度審查模式，手段為實現目的所必要，則是嚴格的審查模式，在美國審查模式中，是對有效性的兩種不同審查密度。至於手段有效的理由，則包括：一定期間的限制，必須離職後三年；所從事的職務必須與五年前所擔任的職務沒有直接相關；而且不得擔任的職位，為與職務直接相關的營利事業董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問等。 二、手段有效的理由 為什麼這樣的手段有效？就特定職務而言，可以推知的是，如果離職後的職務位階不夠，就沒有預為利益輸送的價值；就與職務直接相關的限制而言，不能避免離職公務員預為利益輸送行為，但是可能可以防範離職後與原機關的不當往來，或避免利用已獲得的公務資訊為不正競爭；就離職後三年的限制而言，也可能避免不了離職公務員先前的利益輸送行為，但是可能可以避免離職後與原機關的不當往來，因為三年期間，多少可以稀釋離職公務員對原機關人事關係的不當影響[6]，也可能避免利用已獲得的公務資訊為不正競爭；就離職前五年內的職務限制而言，還是未必能避免離職公務員先前的利益輸送行為，但是可能可以防範利用已獲得的公務資訊為不正競爭，以及避免因對原機關人事關係有不當影響，而有不當往來。前述能避免與原機關不當往來的情形，倒是同時可以避免原機關公務員對離職公務員的利益輸送行為。這些說明手段有效的判斷，在解釋理由書中均付闕如。 三、是否過當？ 多數意見認為限制僅及於特定職務型態，因為不是全面禁止，也沒有禁止離職公務員於與離職前職務不直接相關的營利事業任職，所以限制還不算過當。從手段的有效性來看，時間、職務關係、職位型態三種限制條件，確實都有一定的限度。就時間而言，原機關的人事關係經過三、五年，可能產生異動，離職前所執行的職務計畫，也可能已經完成或有所改變，或已進行到不能用以製造弊端的程度，所以可以預期時間限制，能有效達成目的，更短的時間如果不能確定是否能發生效果，沒有確定侵害比較小的手段可以選擇，依中度審查標準，就不能認為手段過當。但是如多數意見以沒有全面禁止作為理由，會產生究竟是否採取低密度審查的疑惑，全面禁止的用語，有混淆審查密度之嫌。 對於職位類型的限制，均屬於有決策權或重要執行權的職位，立法的選擇理由應該在於，該等職位方才有利益輸送價值，並且有利用於從事不當往來和不正競爭的可能性。將職稱明白列出，當然同時製造規避的可能性，但是這種職稱的限制，正好說明對於職業自由的限制有一定的限度而沒有過當。 至於職務相關性的限制，所謂與離職前五年職務有直接相關的限制，不管是時間，還是職務性質的限制，應該認為與達成目的有實質關聯，問題僅僅在於所謂與離職前職務有直接相關的意涵是否夠清楚。 參、構成要件明確性的審查 一、與離職前「職務直接相關」有欠明確 聲請意旨主張系爭規定違憲的理由，在於違反比例原則。依本席之見，系爭規定可能有疑義之處，在於何謂與職務直接相關，並非受規範之人易於理解，在司法實務上，也並非容易訂出一個審查標準，因為公務種類與營利事業的職務種類可能日新月異，公務機關組織如果改變、職務分配組合方式如果改變，要判斷與離職後的營利事業是否有直接相關，可能並非易事，何況何謂直接相關？百分之百相關方是？抑或百分之五十以上即是？如果限定為特定行為，又可能過度狹隘，而不能有效防弊。立法者之所以僅描述為「與職務直接相關」，可以想見在立法上明白描述，具有一定的困難程度。縱使將離職前的職務，理解為公務員依法應執行或已執行之職務，是否與營利事業的職務性質，即能互相涵攝，由於職業市場可能變幻莫測，隨時可能產生的新興工作概念，可能將傳統概念中的職務性質切割、重整，以致仍然可能不確定如何涵攝於法律規定的「直接相關」之中。 二、可以附加具體危險條件 在系爭規定的三種限制當中，能夠表現出構成要件行為可罰性、也就是法益侵害性的限制，只有「與離職前五年內之職務直接相關」這個要件。依附在這個要件之上，離職後的特定職稱、時間的限制，才能發揮描述行為危險特質的功能。立法者藉由離職後的特定職務、一定時間，加上「與離職前五年內之職務直接相關」三個要件，「推定」符合限制的職業選擇，對於國家公務運作的廉潔公正，有侵害的可能，亦即對於國家公務運作應廉潔公正的法益有危險，這種「推定」在系爭規定所呈現的是不能推翻的「視為」，也就是設計為一種抽象危險犯[7]。 就「與離職前五年內之職務直接相關」這個描述而言，並非完全不能表現行為的危險性，但是因為「與職務直接相關」的明確性仍有不足，如果能加上具體危險條件，可以增加構成要件的明確程度。加上具體危險條件，例如有致生利益輸送之虞，表示所描述的基本構成要件行為，對於法益的威脅程度還不夠清晰，需要具體危險條件呈現法益受害的危險性，這並不是提高犯罪門檻，因為不管是抽象危險，還是具體危險，對法益而言，危險程度都一樣[8]。所以不是比例原則的問題，而是構成要件明確性的問題。具體危險條件所使用的當然還是評價性的概念，還是會有詮釋判斷的一定困難程度，因此如果可能在職務行為的種類或內容上面有所確定，即不需要附加具體危險條件。此所以本席支持檢討改進的解釋結論。 |
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