大法官解釋 釋字第266號 |
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公佈日期:1990/10/05 |
解釋爭點 |
對影響公務員財產權之處分不得爭訟之判例違憲? |
解釋意見書 |
不同意見書二: 大法官 鄭健才 一、程序方面: (一)基於有權利即有救濟之理念,憲法第十六規定人民有訴願訴訟權。此雖係受益權之一種,但僅供救濟權利之用,本質上屬於程序受益權,而非實體受益權。人民須先有實體上權利,然後始有救濟之問題;有救濟之問題,然後始有程序受益權之問題。司法院大法官會議法第四條第一項第二款首句規定之「人民於其憲法上所保障之權利」,即係指實體上權利而言。苟無此實體上權利,殊無得依該款規定,以確定終局裁判所適用之法律或命令,剝奪其訴願權為由,而聲請本院解釋之餘地。本件聲請人提出之聲請書,並未敘明其有如何憲法上所保障之實體權利,遭受不法侵害,直接以訴願權遭受不法侵害為由而聲請本院解釋,自應不受理。 (二)本件通過之解釋,改就聲請人所未主張之「財產權」,作為聲請人憲法上所受保障之實體權利,而從「財產權」之概念,導出應享有訴願訴訟程序受益權之結論。有違司法「不告不理」之「被動原則」,此姑不論。即就憲法規定之「財產權」言,憲法第十五條所謂「人民之財產權應予保障」僅係承認財產私有制,賦予保障私人既有財產之意義;非謂人民有請求國家給予財產之權利(條文並非定為「人民有財產權」)。故通說指此受憲法保障之財產權,為自由權,而非受益權。關於債權,僅有請求權之作用。債權能否實現,胥視債務人是否「給付」(履行之為不為或能不能)而定,債權人非如所有人之享有支配權,亦即並未享有可使債權實現之自由。因此債權是否屬於自由權意義之財產權,學者間尚無一致意見。未經學理過濾,不宜遽予肯定。 (三)即使債權為憲法第十五條之財產權,本件聲請人對於國家亦無「在停職期間得請領工作補助費、加班費,及考績獎金之債權」(聲請人並非就停職前之六十九年確定考績所生之所謂財產上請求權,有所爭執。本件通過之解釋,則似以其六十九年確定考績為立論基礎,恐屬「訴外裁判」;又聲請人能否請求補辦停職期間之七十年考績,及補辦結果,是否列乙等以上而有獎金,亦均係另一問題)。此觀各年度有關軍公教人員待遇規定,及本院釋字第二四六號解釋意旨即明。聲請人以非既存的所謂「債權」,作為其請求解釋憲法之前提要件,以達其所謂除去「侵害」之目的,與上開司法院大法官會議第四條第一項第二款規定亦屬不合。 二、實體方面: (一)以下所稱公務員,專指職務上之公務員,非泛指身分上之公務員。故雖具有公務員之身分,而行政處分前提事實之發生,與其職務無關者,該公務員仍為一般人民。 (二)行政機關與公務員之關係,由於我國憲法採五權分立設計,於行政權、司法權之外,又有考試權。除將行政機關對於公務員之懲戒權,劃歸司法權行使外,又將行政機關對於公務員之考試、任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老諸般行政事項,劃轉考試權掌理。此與外國三權分立國家,在立法權監督之下,於行政權之外僅有司法權;其採「特別權力關係」之國家,司法權又非可以審查行政機關對於公務員之處分者不同。外國對於所謂「特別權力關係」之質疑(特別是第二次大戰後),在我國因有考試權之介入行政權,自不能適用於我國。猶之吾人對於考試權介入行政權之質疑,不能適用於外國然。釋憲機關若無視於此,而「全盤西化」,照抄「外國對於特別權力關係之論點」,用之於我國,將無異「使牛食肉,使虎食草」。此在本席於釋字第二四三號解釋提出之不同意見書中,巳有相當說明。雖然,我國司法實務上,有時亦使用「特別權力關係」一語,資為司法機關拒絕審查行政機關對於公務員所為處分之依據;然與外國所謂之「特別權力關係」,初非同其意義。行政機關之公法上權力,施於公務員者與施於一般人民者本來有別。施於公務員屬於內部之行政權活動;施於一般人民者屬於外部之行政權活動。前者有「自律」之問題,後者則無之。而此種「自律」,在我國憲法將「行政」概念二元化,分為行政權與考試權以相牽制之後,名為自律實已非自律。行政機關對於公務員之進退、陞降,乃至一褒一貶,無一不經考試權之審查;期以考試權保障公務員之權利。(本案聲請人六十九年考績由丁等改列乙等,即係考試權保障之結果)公務員在此考試權保障之下,既無行政機關仍得「為所欲為」之流弊,而其所受之保護,或大於一般人民或小於一般人民,又均有可能。大於一般人民時,行政機關不能經由司法權使其同於一般人民;小於一般人民時,公務員亦不能經由司法權使其同於一般人民。就此而言,稱之為中國式的「特別權力關係」,亦屬相宜。 |
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