大法官解釋 釋字第238號 |
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| 公佈日期：1989/03/31 |
| 解釋爭點 |
| 刑訴法「依本法應於審判期日調查之證據」意涵？ |
| 解釋意見書 |
| 一部不同意見書： 大法官 張承韜 楊日然 吳 庚 解釋文 最高法院中華民國二十九年二月二十二日民、刑庭總會關於「原審之訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之決議，係就刑事訴訟法第三百八十條不得上訴於第三審之情形而言，並不包括同法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」之情形在內，自屬於法無違，與本院釋字第一八一號解釋亦無牴觸，更不發生限制非常上訴問題。 解釋理由書 構成第三審上訴理由之判決違背法令，可分為判決違法與訴訟程序違法兩種情形，前者係指不適用判決主文所由生之法則或適用不當，後者則指原審踐行之訴訟程序違背法律上之規定而言。判決違法時，因須另為其他判決，其必然影響於原判者，固無待論，訴訟程序違法時，則視是否於判決有影響而異其處理方法。刑事訴訟法第三百七十九條所列各款當然違背法令之情形，或屬判決本身違法，或屬判決前重大之訴訟程序違法，既稱絕對的上訴理由，自不必再問其於判決有無影響，合則即應認上訴為有理由，構成撤銷原判決發回更審之原因，不合則應認上訴為無理由，以判決駁回之。此與同法第三百八十條規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由」，已將前述第三百七十九條之適用，排除在外，且其顯無影響判決之其他訴訟程序違法，又屬應認上訴為不合法而駁回上訴者不同，是則兩者之分際，應甚顯然。 刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」，為判決前訴訟程序違法之一種，重在證據之調查程序而非證據本身，與違反訴訟法上證據法則之為判決違法者不同，而如調查證據定其取捨，形成正確心證以認定事實，乃事實審法院之職權，此觀同法第一百六十三條第一項規定「當事人或辯護人聲請調查之證據」，第一百七十二條規定「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」甚明，是所謂應於審判期日調查之證據未予調查者，應指採納與待證事實有關之必要證據，及駁回與待證事實無關之不必要證據，俱已踐行調查程序而言，既屬必然影響判決之重大事項，此亦不容與同法第三百八十條規定其他訴訟程序違法顯不影響判決之情形相混淆。如有違反，在第三審應依刑事訴訟法第三百九十七條第四百Ｏ一條撤原判決，發回更審，在非常上訴審應依同法第四百四十七條第一項第二款撤銷其違法之訴訟程序。 非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，旨在糾正法律錯誤，藉以統一法律之適用，並兼顧被告之利益。刑事訴訟法第四百四十一條規定「判決確定後，發見該案件之審判違背法令者，最高法院之檢察長得向最高法院提起非常上訴」，雖無於判決無影響者不得提起之限制，惟不影響判決之訴訟程序違法事項，多屬訓示規定或細微末節，且第三審判決較之非常上訴判決，更具現實效力，多從被告利益著眼，同法第三百八十條既將訴訟程序違法顯於判決無影響者，作為不得上訴第三審之理由，則不論從解釋方法、目的及訴訟經濟之經濟之觀點以言，最高法院民、刑庭總會決議就提起非常上訴案件，亦採同樣之限制，要無不合。 由上可知最高法院中華民國二十九年二月二十二日民、刑庭總會關於「原審之訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之決議，係就刑事訴訟法第三百八十條不得上訴於第三審之情形而言，並不包括同法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」之情形在內。至於本院釋字第一八一號解釋，係謂「依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬審判違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用」，與前開最高法院民、刑庭總會決議情形不同，亦無牴觸。 多數意見所通過之解釋意旨，似未將刑事訴訟法第三百七十九條第十款與同法第三百八十條規定之關係，及最高法院總會決議適用之範圍，確切指明，致同法第四百四十七條第一項第二款以撤銷訴訟程序違法為目的所得提起非常上訴之規定，隨之動搖，且末釐清證據與其調查程序之分際，於解釋法律應顧及其體系完整之方法，亦有未洽，爰提出此不同意見書。 |
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