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大法官解釋 釋字第799號
公佈日期:2020/12/31
 
解釋爭點
一、刑法第91條之1第1項規定「有再犯之危險」及同條第2項前段規定「再犯危險顯著降低」是否違反法律明確性原則及比例原則?
二、性侵害犯罪防治法第22條之l第3項規定「再犯危險顯著降低」是否違反比例原則及憲法第8條人身自由之保障?
三、刑事訴訟法及性侵害犯罪防治法均未規定應賦予受處分人於聲請宣告或停止強制治療程序,有到庭陳述意見之機會,是否違反憲法正當法律程序原則?
四、刑法第91條之1第2項前段規定進行之鑑定、評估程序,是否對受處分人之程序保障不足,而違反憲法保障人民訴訟權之意旨?
五、性侵害犯罪防治法第22條之1第1項規定,對95年6月30日即刑法第91條之1規定修正施行前,曾犯性侵害犯罪之加害人施以強制治療,是否違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則?
 
 
(一)本號解釋多數意見
有鑑於此,本號解釋正確指出:「95年7月1日前觸犯性犯罪而遭判處徒刑而有施以強制治療之必要者,適用刑前強制治療制度,雖此刑前強制治療得折抵刑期,且期限3年,但其就服刑期滿後無須再接受強制治療,仍享有正當之信賴。整體而言,性侵害犯罪行為完成於95年7月1日刑法第91條之1規定修正施行前之性侵害犯罪加害人,對其於服刑期滿後不受固定處所強制治療處遇,而得以逐漸回歸正常社會生活之經營,尚可認是正當且非不值得保護之信賴利益。」(參見本號解釋理由書第43段)
然而,本號解釋卻宣告系爭規定二尚無違背法律不溯及既往(參見本號解釋理由書第42段)及信賴保護原則(參見本號解釋理由書第44段)。

(二)本席不同意見
1.保安處分亦應受刑法罪刑法定及憲法不溯及既往原則拘束
本席不能同意本號解釋上開結論,理由如下:
按刑法第1條開宗明義即規定:「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。」又,依同法第2條第2項規定:「⋯⋯非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」之反面解釋,拘束人身自由之保安處分,僅得適用行為時之法律。不僅如此,本院釋字第471號解釋文亦認:「保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置,以達教化與治療之目的,為刑罰之補充制度」;歐洲人權法院於審理M.v. Germany案時更認,保安處分屬刑罰,而應受罪刑法定主義及嚴格禁止溯及既往原則之拘束[3]。
次按,刑法於88年3月30日修正(同年4月21日施行)時,特別針對觸犯妨害性自主罪而經鑑定顯有治療必要之行為人,增訂第91條之1,規定得令其入相當處所,為適當之治療;並明定該強制治療應於刑前實施,其期間最長不得超過3年,且治療期間得逐日折抵刑期、拘役或罰金數額。迨刑法於94年2月2日修正公布(95年7月1日施行)時,始將第91條之1之強制治療,修正為應於刑後實施[4],期間不以3年為限,而係至行為人再犯危險顯著降低為止[5],且治療期間不得折抵刑期[6]。
刑法第91條之1在94年2月2日(95年7月1日施行)之修正後規定(刑後強制治療),相較於修正前(刑前強制治療),明顯不利於性侵害犯罪之行為人,故依刑法第1條第1項後段及第2條第2項之反面解釋,該修正後條文(即系爭規定一),當然僅得適用於95年7月1日後觸犯性侵害犯罪之行為人。對於95年6月30日前觸犯性侵害犯罪之行為人,則僅得依行為時,即88年3月30日修正(同年4月21日施行)之刑法第91條之1規定,施以刑前強制治療。從而,若將修正後之系爭規定一,適用於95年6月30日前觸犯性侵害犯罪之行為人,即當然違反刑法第1條規定及憲法之禁止溯及既往原則。
立法者將刑法第91條之1修正為系爭規定一之時,當然知悉本於刑法第1條後段及第2條第2項,不得另明文規定,修正後之系爭規定一溯及適用於95年6月30日前觸犯性侵害犯罪之行為人。惟,針對該等不受系爭規定一規範之95年6月30日前觸犯性侵害犯罪之行為人,立法者卻以「暗渡陳倉」方式,制定系爭規定二,導致不僅形式上,系爭規定二依其文義(加害人⋯⋯不適用刑法第91條之1者,監獄⋯⋯得檢具相關評估報告,送請該管⋯⋯檢察官聲請法院⋯⋯裁定⋯⋯施以強制治療),已明顯溯及適用,而且造成系爭規定一實質上得以回溯適用於95年6月30日前觸犯性侵害犯罪且服刑尚未期滿之加害人。
在刑法上,立法者於制定新刑罰法規,或將舊法規修正為更不利於人民時,不得違反禁止溯及既往原則,乃憲法之誡命。既然如此,又豈可容許立法者利用制定特別刑法,而掏空上開憲法上禁止溯及既往原則?

2.系爭規定二之刑後強制治療亦屬保安處分
相關機關衛生福利部於辯論意旨稱:系爭規定二之強制治療「乃具有民事監護性質之保安處分,並非刑事處罰」、「雖適用於95年7月1日刑法第91條之1公布施行前之性侵害犯罪者,但因程序不會構成二次起訴,性質上亦非刑罰,自無重複處罰問題,未違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則」(本號解釋理由書第14段參照)。
惟系爭規定一及系爭規定二,本質上均為拘束人身自由之保安處分,且該二規定所定之強制治療,其實施情形,皆構成對受強制治療人人身自由之重大限制,詳如前述。系爭規定一及二所定重大限制人身自由之強制治療,二者之本質既無不同,則若承認立法者得隨意予以定性及轉換性質,豈不等同允許立法者得隨時架空應受嚴格罪刑法定原則及禁止溯及既往拘束之刑事法律,致使人民根本無法預見將於何時受刑事處罰與相關處分之制裁?至於所謂「系爭規定二之刑後強制治療制度,性質上屬美國之民事監護」,是否可採,非無疑問。本號解釋鑑定人法思齊教授指出「美國之刑事司法制度與我國並不相同,英美法系架構下的刑法法律效果係採單軌制,而非刑罰與保安處分共存之雙軌制,因此,美國之相關制度,是否真可為我國所用?美國法院之相關實務見解,是否又真可作為正當化我國性侵犯刑後強制治療制度之依據?」[7]可資參照。因此,在採雙軌制之我國規範中,得否逕自擷取採單軌制之美國制度,而對性侵犯強制治療定性為民事監護制度,顯屬可疑。
 
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