大法官解釋 釋字第799號 |
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| 公佈日期：2020/12/31 |
| 解釋爭點 |
| 一、刑法第91條之1第1項規定「有再犯之危險」及同條第2項前段規定「再犯危險顯著降低」是否違反法律明確性原則及比例原則？ 二、性侵害犯罪防治法第22條之l第3項規定「再犯危險顯著降低」是否違反比例原則及憲法第8條人身自由之保障？ 三、刑事訴訟法及性侵害犯罪防治法均未規定應賦予受處分人於聲請宣告或停止強制治療程序，有到庭陳述意見之機會，是否違反憲法正當法律程序原則？ 四、刑法第91條之1第2項前段規定進行之鑑定、評估程序，是否對受處分人之程序保障不足，而違反憲法保障人民訴訟權之意旨？ 五、性侵害犯罪防治法第22條之1第1項規定，對95年6月30日即刑法第91條之1規定修正施行前，曾犯性侵害犯罪之加害人施以強制治療，是否違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則？ |
| 六、結語 本號解釋主要以合憲性檢討為解釋原則，故難免又需要呼籲相關機關，就強制治療之具體實施、處所、具體實際運作等面向，即如其應自本解釋公布日起至遲於3年內為有效之調整改善，以確保強制治療制度運作之結果，符合憲法明顯區隔要求之意旨。惟嚴格言之，所謂呼籲性裁判（sog. Appellentscheidung；或稱警告性解釋、警告性宣示等），可能從合憲或違憲兩種不同方向出發，本號解釋既參考德國憲法法院所創立區隔要求，但卻未更全面性以違憲方向出發，固有考量國情之不同，且受限於現行實務在空間取得、治療專業及其他執行措施上短期難以立即完善解決，如前所述，既然本號解釋有意以德國式區隔要求作為主要立論基礎，並將區隔要求提升為憲法之要求，即應在規範內容上所預設五種要求整體作為違憲立論之基礎，除部分得以立即適用者外，其他在立法者修法之前，應要求其定期失效，而非純屬合憲之警告性解釋之宣示，始符合本號解釋所欲採取憲法區隔要求之意旨及目的（Sinn und Zweck）。倘若不採取德國式違憲論，則不宜過於強調區隔要求係屬憲法之要求，否則易生論述上之矛盾現象。惟無論如何，本號解釋之後，期待相關機關應從善如流，在因性侵害而受規範者之人身自由拘束與預防危險之治療之間，取得平衡，並立即改善現有之缺失，俾使我國對於性侵害者之處遇或照護制度更加健全，以保障社會大眾之安全。 【註腳】 [1] 刑法第1條（罪刑法定原則）規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。本條後段規定係於2005年2月2日增修，立法理由為「拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適用，爰於後段增列拘束人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者為限，以求允當。」 [2] 有從制裁（Sanktion）觀點，認為國家制裁除刑罰以外，還應包括保安處分在內，此次修正區分成拘束與非拘束人身自由保安處分，值得讚揚，但有關保安處分內容之變革，例如本號解釋涉及之刑法第91條之1強制治療之「經評鑑有再犯之危險」等要件之規定，認似未對症下藥之批評，可資參考。參照林鈺雄，新刑法總則，臺北：元照，2019年9月7版，頁65-70, 683。 [3] 參照林山田，刑法通論（下），臺北：作者發行，2008年1月增訂10版，頁591-592。 [4] 參照余振華，刑法總論，臺北：三民，2017年9月修訂三版一刷，頁602-603。 [5] 因保安處分之科處，並非以行為人之刑事責任為前提，從而引起保安處分制度正當性之質疑，亦形成所謂雙軌制之危機，故如何調和刑罰與保安處分間之關係，在雙軌制下，自有其重要性。保安處分之科處，以教育或治療之原因為導向，因其對象係屬造成社會危害之行為，基於社會防衛手段，較無牴觸罪責原則之疑慮。但於既處刑罰，又科保安處分之情況（例如強制工作），形成累加（Kumulation）雙重處罰，對於行為人而言，其必須承受雙倍之制裁，對於國家刑罰制度而言，此可能有牴觸重複處罰及超量禁止原則之疑慮。此兩者存在替換關係，乃成為調和制裁制度必要之機制，亦即在一定範圍內，得以使刑罰與保安處分相互移用。參照柯耀程，刑法總論釋義──修正法篇（下），臺北：元照，2006年3月初版2刷，頁662-664。 [6] 參照余振華，前揭書，頁586-588。 [7] 惟我國刑法所承認保安處分與刑罰之替代性，係屬例外，而非原則，故不可因刑法有此種例外規定而斷言我國刑法已採混合主義。參照蔡墩銘，刑法精義，臺北：翰蘆，2005年7月，頁456-457。 [8] 採取二元主義或雙軌制者，例如林山田，前揭書，頁579-580。 [9] 例如該法於2005年增修第20條，立法理由之一為，刑法部分條文修正草案第91條之1規定，監獄對於即將獲准假釋或服刑期滿之受刑人，經評估有施以治療之必要者，得令入相當處所施以強制治療。故監獄於受刑人出獄前原即應就其再犯危險性予以評估，為節省行政資源及縮短出獄後至實施治療輔導之行政作業空窗期，爰增列第5項，明定上揭加害人於出獄前應經監獄、軍事監獄評估其於出獄後是否仍應繼續接受身心治療或輔導教育；至其餘未入獄服刑之加害人，仍由直轄市、縣（市）主管機關進行評估後，對其實施身心治療或輔導教育。 [10] 所謂絕對溯及既往禁止，係在德國基本法第103條第2項規定以外，基於憲法，其不但禁止刑罰構成規範溯及既往（die rückwirkende Strafbegründung），亦且禁止刑罰加重之溯及既往（die rückwirkende Strafverschärfung），此溯及既往禁止絕對適用（Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG ist absolut），不同於一般溯及既往禁止（das allgemeine Rückwirkungsverbot），其除非在特殊案例，例如聯邦憲法法院有關東德不當刑事處罰（ Bestrafung von DDR-Unrecht）（“sog. Mauerschützenprozesse”）等）訴訟及在違反人權之殺人案時（bei menschenrechtswidrigen Tötungen）之國際刑法案件。因在此特殊情形，有關基本法第103條第2項所定信賴嚴格保護，須予以退讓（Der strikte Schutz von Vertrauen durch Art. 103 Abs. 2 GG muβ dann zurücktreten）。因此，在前述絕對溯及既往禁止情形，原則上並無運用衡量（Abwägung zugänglich）之餘地。參照Remmert , in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 92. EL August 2020-bexk-online, GG Art. 103 Abs. 2, Rn.122ff.; BVerfGE 95, 96 – Mauerschützen; Gerhard Werle, Rückwirkungsverbot und Staatskriminalität, NJW 2001, 3001, 3006ff.; Uwer/Rademacher: Das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bei der Bekanntmachung bankaufsichtlicher Maβnahmen nach § 60b KWG, BKR 2015, 145, 146ff.. |
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