大法官解釋 釋字第778號 |
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| 公佈日期：2019/06/14 |
| 解釋爭點 |
| 一、藥事法第102條第2項限制醫師藥品調劑權，是否牴觸憲法第15條保障人民工作權之意旨？ 二、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局100年4月12日FDA藥字第1000017608號函對於藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋，是否逾越母法之授權、增加法律所無之限制而違反憲法第23條法律保留原則？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 詹森林 提出 壹、本件解釋之緣由 本件解釋，肇因於醫藥分業政策實施後，聲請人（臺北市某婦產科診所負責醫師）之診所無藥師執業登記，卻以要求病患簽署「緊急調劑請求書」方式，自行調劑藥品交予病患施用，而受主管機關裁罰。聲請人不服，經窮盡救濟途徑後，認確定終局判決（臺北高等行政法院103年度簡上字第105號判決）所適用之藥事法第102條第2項（下稱系爭規定一）、藥事法施行細則第50條（下稱系爭規定二）及行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食藥局，現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）100年4月12日FDA藥字第1000017608號函（下稱系爭函），有牴觸憲法之疑義，向本院聲請解釋。 多數意見認為本件聲請應予受理，且作成解釋，宣告：（一）系爭規定一尚未牴觸憲法第23條比例原則，亦無違背憲法第15條保障人民工作權之意旨（二）系爭規定二及系爭函，對於藥事法第102條第2項醫療急迫情形之解釋部分，均為增加法律所無之限制，逾越母法規定，不符憲法第23條法律保留原則之意旨；該規定應立即失效，該函應立即不再援用。 本席贊成多數意見，並對系爭規定一審查標準選擇之論理過程，認仍有補充必要，爰提出協同意見書如下。 貳、有關職業自由限制審查標準之檢視 一、德國三階理論之引進與適用 涉及人民職業自由之限制，究應採取何種審查標準，依德國聯邦憲法法院於1958年之藥房判決中所形成之三階理論，應視其內容之差異，分為「職業執行之自由」、「職業選擇之主觀條件」及「職業選擇之客觀條件」三種不同階段之限制，並分別適用不同之審查標準[1]。 本院自釋字第584號解釋起，即嘗試將德國前開三階理論引進國內[2]。其後，本院釋字第634號[3]、第637號[4]、第649號[5]、第659號[6]、第702號[7]、第711號[8]、第738號[9]及第749號[10]等解釋，針對不同案例與法規範之審查，皆反覆套用前述三階理論，就涉及人民職業自由限制之案例，區分規範所構成之限制應適用何種標準予以審查，已蔚為本院解釋慣例。申言之，關於從事工作之方法、時間、地點、內容等職業執行自由之限制，釋憲機關應採取寬鬆之審查標準，立法者僅須為追求一般公共利益，且所採取之手段與目的間具有合理關聯性，即無違比例原則。關於人民從事特定職業時，如應具備專業能力或資格，而該等能力或資格可經由訓練培養獲得（例如知識、學位、體能等）者，即為人民選擇職業自由之主觀條件限制；就該限制，釋憲機關應採取較嚴格之審查標準，須立法者為追求重要公共利益，且手段與目的間具實質關聯性，始屬符合比例原則之要求。至於人民選擇職業，如有客觀條件限制，因該限制並非經個人努力所可達成（例如行業獨占制度等），故釋憲機關應採取嚴格之審查標準，立法者除應以保護特別重要之公共利益為目的外，相關立法措施所採取之手段尚需本諸必要且嚴格的限縮，始能通過比例原則之檢驗。 二、審查標準之異動－三階理論之例外與變形 上述對於職業自由限制套用三階理論而衍生之審查標準，並非一成不變，而係在每一個案例中，仍可能視法規範對職業自由限制之寬鬆程度，或基於其他特殊考量，於有正當理由時，對已經落入某特定階層之限制，調整審查標準，甚而作出與該階層所適用審查標準有異之審查結論。 此如本院釋字第738號解釋。該號解釋涉及臺北市、臺北縣及桃園縣所頒布電子遊戲場業營業場所應距離特定場所（如學校、醫院及圖書館等）一定距離規定之合憲性審查。依本號解釋，雖然該規定性質實為對從事工作地點之執行職業自由所為限制，故立法者如為追求一般公共利益，且該限制之手段與目的間符合適當性、必要性與狹義比例原則時，即能通過憲法第23條比例原則之檢驗；惟本號解釋特別指出，各地方自治團體有關距離限制之規範，如超出法定最低限制較多，而可能產生「實質阻絕之效果」時，將使得該規範，由對執行職業自由所為限制，升級為對職業選擇自由之限制，致須受較嚴格之比例原則之審查（本號解釋理由書第6段參照）。換言之，如法規範之嚴格程度，將造成質變之結果時，則其審查模式，即應從原來之寬鬆審查，轉換為較嚴格之審查[11]。 又如本院釋字第711號解釋。該號解釋涉及藥師法第11條「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限」規定之合憲性審查。本號解釋雖先謂藥師法第11條規定核屬對藥師執行職業之方法、地點所為之限制（解釋理由書第6段參照）；在此情形下，該規定似原應適用寬鬆標準並從而通過合憲性審查。然而，本號解釋卻基於上開規定未就藥師於不違反該條立法目的之情形下，或於有重大公益或緊急情況之需要時，設必要合理之例外規定，遂認該規定已對藥師執行職業自由形成不必要之限制，而宣告為違反比例原則，牴觸憲法第15條保障工作權之意旨（解釋理由書第7段參照）。 參、系爭規定一審查標準之選定 一、三階理論之套用結果 醫師為診治病人而自行調劑藥品，在82年藥事法第102條第2項(該規定於89年修正為系爭規定一）制定施行前，向來為其工作之一部分。此由民國32年間頒布之藥劑師法第33條規定：「醫師得自行調配藥品以為診療之用，無須請領藥劑師證書，但本法所定關於義務及懲處之規定仍適用之」[12]、59年間制定之藥物藥商管理法第54條規定：「藥品調劑，應由藥劑師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生代之。非藥劑師(生），不得為藥品之調劑。但醫師以診療為目的，並具有第57條第2項所定調劑設備，依自開處方親自調劑者，不在此限⋯⋯」，及56年間修正之醫師法第11條前段規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」及第14條規定：「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或紙包上將處方號碼、年、月、日、用法、病人姓名及自己姓名或診療所逐一註明」，可資佐證。 |
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