大法官解釋 釋字第778號 |
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| 公佈日期：2019/06/14 |
| 解釋爭點 |
| 一、藥事法第102條第2項限制醫師藥品調劑權，是否牴觸憲法第15條保障人民工作權之意旨？ 二、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局100年4月12日FDA藥字第1000017608號函對於藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋，是否逾越母法之授權、增加法律所無之限制而違反憲法第23條法律保留原則？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 黃昭元 提出 [1] 本號解釋之審查標的有三，涉及兩個爭點：（1）藥事法第102條第2項（下稱系爭法律，本號解釋稱為系爭規定一）有關限制醫師藥品調劑權之規定，是否違反憲法保障醫師工作權之意旨？（2）藥事法施行細則第50條（下稱系爭細則，本號解釋稱為系爭規定二）及行政院衛生署食品藥物管理局中華民國100年4月12日FDA藥字第1000017608號函（下稱100年函，本號解釋稱為系爭函）就藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋，是否違反法律保留原則？多數意見就（1）認為不違憲，就（2）則認系爭細則與100年函均違反法律保留原則而違憲。本席支持多數意見有關（1）之合憲結論，但就（2）之違憲結論及理由，則有不同立場。以下僅就（2）之部分，提出部分不同意見書。 [2] 查系爭細則規定：「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」（黑體為本文所加）100年函之說明三則進一步闡釋系爭細則「所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情形。而所稱『立即使用藥品』，係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑。」（黑體為本文所加）可見系爭細則和100年函就系爭法律所稱之醫療急迫情形，訂出了幾個認定標準：地點限於醫療機構內，時間限於當場、立即，藥品限於針劑或口服藥劑。 [3] 就上述限制，本號解釋則引用衛生福利部108年2月12日衛授食字第1079039725號復中華民國醫師公會全國聯合會函（下稱108年函）[1]，認病人於可取得藥師調劑藥品服務前（即病人離開醫院或診所，至藥局取藥前的在途期間；下或稱在途期間），如須接續服用藥品始能避免生命身體健康之危害者，亦屬醫療急迫情形，醫師得另外給予備用藥品。因此認為系爭細則和100年函過度限縮系爭法律所稱「醫療急迫情形」之意義，「均為增加法律所無之限制，牴觸母法為因應緊急醫療需要及保障病人整體權益之意旨，逾越母法之規定，與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。」並宣告系爭細則及100年函均立即失效，不再援用。（參理由書第13段） [4] 多數意見認為系爭細則及100年函過度限縮系爭法律之適用範圍，增加法律所無之限制，因此違反法律保留原則。這固然是向來本院解釋先例就法律保留原則之適用，所常見的理由與結論。然縱認系爭細則與100年函確係過度限縮，惟這仍在系爭法律所稱「醫療急迫情形」之文義範圍內，並未逾越其文義範圍之外延。如對照108年函之微調擴張，本席認為：即使認為系爭細則與100年函因過度限縮而違憲，其真正問題所在，應該是內容違憲（過度限制），而非違反法律保留原則之形式違憲而已。 [5] 又多數意見宣告系爭細則與100年函違憲且立即失效，固亦屬常見之宣告模式。但系爭細則及100年函所稱之情形，應該確屬醫療急迫情形之核心範圍。本號解釋宣告其違憲且立即失效，恐怕會增加實務上的困擾：系爭細則及100年函所稱之情形，是否還是醫療急迫情形，而得不必由藥師調劑？又108年函還能不能用？如可繼續用，要如何用？因為108年函的內容其實是先引用並沿用100年函，然後再微調擴張其範圍。如果100年函立即失效，則108年函所引用並沿用的100年函部分，是否也同時失效？如果也同時失效，則108年函所微調擴張的情形，要如何適用？就此而言，108年函與100年函間在客觀上實具有重要關連，應一併審查。本席認為：如將108年函納入而與100年函並聯審查，則應該還不致發生必然違憲的瑕疵。 [6] 縱使依多數意見之立場，其所認定的過度限縮應該不會使系爭細則及100年函之限制本身就違憲且立即失效。因為本案應該比較類似「漏未規定」之涵蓋不足（underinclusive）情形，如果要宣告違憲，應該是宣告系爭細則及100年函所容許的例外情形太窄、太少，就應包括而未包括的不足之範圍而言，才是違憲，同時應有某種日出條款，定期要求或督促主管機關填補不足之範圍。 [7] 如對照本院釋字第477號及第748號解釋就漏未規定或未為規定之違憲情形所為之宣告方式，本席認為：本案更妥當的宣告方式，應該是要正面承認系爭細則100年函所稱之例外情形確屬醫療急迫情形，應繼續適用；同時就其不足之處，諭知主管機關應擴大醫療急迫情形之涵蓋範圍，如108年函所示「病人至藥局取藥前的在途期間內」之情形，醫師亦得給予備用藥品（包括外用藥品）。然因為主管機關已經透過108年函而擴張醫療急迫情形之適用範圍，本號解釋所認定的漏未規定之違憲瑕疵，也已經治癒，而無另外修正100年函之需要。 [8] 不過，由於本號解釋是將系爭細則及100年函一起宣告違憲，其立論前提應該是認為系爭細則所容許的醫療急迫情形和100年函相同，因此具有相同之違憲瑕疵。依照本號解釋違憲宣告之意旨，將來主管機關還是需要修正系爭細則的規定，至少應使其所承認的醫療急迫情形之範圍，至少可再包括108年函所擴張之情形。 [9] 在108年函得繼續適用的前提下，本號解釋之宣告系爭細則及100年函違憲且立即失效，其唯一實益可能是：如果聲請人之原因案件落在100年函所示情形之外，且在108年函所示情形之內，則聲請人即得依據本號解釋聲請再審。惟依本案原因案件確定終局判決所認定之違法事實而言，聲請人之調劑行為明顯不屬108年函所微調擴張的情形，應仍不符合系爭法律所稱之醫療急迫情形（此部分應由行政法院為最終之事實認定）。故就本案而言，本號解釋之宣告系爭細則及100年函違憲且立即失效，並不致對原因案件發生個案救濟效果。 [10] 如果本院是在100年與108年間審理本案，且聲請人之原因案件屬於108年函所稱之在途期間內備用藥品情形，則本席會支持本號解釋宣告系爭細則及100年函違憲的結論，雖然在理由方面會比較偏向內容審查後的違憲，而不只是違反法律保留原則的形式審查。但因為審理本案時，已經有了108年函，加上聲請人原因案件又無個案救濟之可能，以致宣告違憲的結論僅屬宣示作用，而無太大實益。如果本件是未來憲法訴訟法所容許的裁判憲法審查案件，就裁判是否違憲部分，就原因案件之個案裁判而言，亦應以無理由駁回（即維持原確定終局裁判）；就個案裁判所適用之法令是否違憲部分，則屬已無實益（moot）之訴訟。 |
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