大法官解釋 釋字第775號 |
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| 公佈日期：2019/2/22 |
| 解釋爭點 |
| 一、刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則？又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則？ 二、刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 湯德宗 提出 大法官 陳碧玉 加入二、部分 [1] 本席對於多數大法官議決通過的解釋內容多有保留，爰提出部分不同意見書說明如下。 [2] 本解釋主要涉及兩個爭點：一、刑法第47條第1項規定累犯應一律加重本刑，是否違憲？二、刑法第48條前段規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑」，是否違憲？ 一、累犯加重要屬立法裁量之範圍 [3] 刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」（下稱系爭規定一）。核其內容實際包含兩部分：前段為「累犯的定義」（什麼樣的情形構成「累犯」，即累犯的「構成要件」），本解釋對此未予審查，形同默認其為合憲；後段為「累犯的科刑效果」，本解釋宣告：應一律「加重本刑至二分之一」屬「部分違憲」。 [4] 累犯「應一律加重本刑至二分之一」的規定是否合憲，可能涉及兩個憲法原則：一、是否違反「一行為不二罰」原則？二、是否違反「罪刑相當」原則？關於前者，本解釋認為尚不違反；關於後者，本解釋認為有部分違反。析言之： 1.系爭規定一關於「累犯加重本刑」部分，何以尚不違反「一行為不二罰」原則？ [5] 系爭規定一後段關於「累犯加重本刑」部分，何以尚不違反「一行為不二罰」原則？解釋文第1段第2句釋示：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題」。蓋「系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（理由書第15段參照）。上開結論，本席敬表贊同；惟其說理過於簡略，應予補充。本席以為，基於所謂「罪責原則」，無責任即應無處罰（本院釋字第551號、第669號解釋參照）。是刑罰之科處主要應考量行為人之罪責（所謂「行為刑法」）；但累犯所表現的「行為人主觀惡性」，例如「前罪」之執行無成效或行為人對刑罰之反應力較為薄弱等（理由書第14段參照），於法院就「後罪」進行量刑時，亦應納入考量（刑法第57條參照）。如必堅持憲法僅允許有所謂「行為刑法」，而一概禁止「累犯加重」之規定，恐墮入概念法學之窠臼，悖離國民之法感情。 2.系爭規定一關於「累犯加重本刑」部分，何以「部分」違反「罪刑相當」原則？ [6] 系爭規定一關於「累犯加重本刑」部分，如何違反「罪刑相當」原則？解釋文第1段第3句以下釋示：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即，本解釋僅指摘累犯應一律加重「最低」本刑（至二分之一）部分違憲，而未指摘累犯並應一律加重「最高」本刑（至二分之一）部分違憲。而累犯應一律加重「最低」本刑（至二分之一）部分，又僅限於個案案情不符合刑法第59條所定要件，無法依該條酌減其刑，致發生個案量刑過苛（刑罰超過罪責）時，始違反「罪刑相當」原則而違憲。如上的合議妥協結果，本席欠難同意。質言之： [7] 首先，系爭規定所稱「加重本刑至二分之一」，按通行的文義解釋，係指「應一律加重最低與最高本刑至二分之一」。惟，多數意見僅宣告「應一律加重最低本刑」的部分違憲，而未宣告其「應一律加重最高本刑」的部分亦屬違憲。理由書第16段舉例說明：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑」，致「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照）」，因須適用系爭規定一「累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，而可能造成個案量刑過苛的結果。然，系爭規定一「應一律加重最高本刑」的部分，是否亦可能導致個案量刑過苛而違憲？本解釋對此未置一詞，論理顯有疏漏。 [8] 其次，縱使系爭規定一「應一律加重最低本刑」的部分，因有導致個案量刑過苛的可能而違憲，然刑法中豈無調節機制，可以避免發生個案過苛情形？當然有，刑法第59條明定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」；同法第60條更規定：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」。經此酌減後仍嫌過重者，尚有同法第61條可為補救。對此，理由書第16段的回應甚是耐人尋味：「系爭規定一不分情節⋯⋯一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」。惟，前揭刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，語意相當概括，實難想像「於不符合刑法第59條所定要件之情形」，究何所指？！[1]多數大法官為了殊難想像、虛無飄渺的「個案過苛」，居然以抽象審查程序[2]，宣告系爭規定一後段有部分違憲，毋寧為罕見。 |
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