大法官解釋 釋字第758號 |
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| 公佈日期：2017/12/22 |
| 解釋爭點 |
| 土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件，攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者，其審判權之歸屬？ |
| 解釋意見書 |
| 不同意見書： 大法官 許宗力 提出 本件解釋原因案件之原告以桃園市政府未經其同意，逕於其所有土地鋪設柏油，供公眾通行，侵害其土地所有權，根據民法第767條前段與中段，向桃園地方法院提起民事訴訟，請求被告桃園市政府刨除柏油，返還土地。桃園地院認原告之請求實質上涉及公用地役關係存否之爭議，屬公法事件，乃以裁定移送台北高等行政法院。台北高等行政法院認本件涉及公法上結果除去請求權，乃向原告闡明可變更訴之聲明，改依行政訴訟法上一般給付訴訟請求返還土地，惟原告仍堅持其請求權基礎為民法第767條。台北高等行政法院認原告既不變更訴之聲明，其就欠缺審判權，但又無法將案件移回桃園地院，乃依行政訴訟法第178條向本院就審判權究應由普通法院或行政法院行使，聲請統一解釋。 本件解釋多數意見認：「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」其背後理據乃本件原因事實涉及民法第767條之物上請求權以及行政法上之結果除去請求權兩者之競合，該競合之二請求權一為私法關係，一為公法關係，民事普通法院與行政法院分別具有審判權，而權利人有權選擇行使那一請求權，並依其選擇行使之請求權之法律性質向普通或行政法院提起訴訟，受訴法院必須尊重，不得因攻擊防禦方法涉及非屬其審判權所及之法律關係爭議，而拒絕審理。 多數意見所持見解有「先到先磨」，讓審判權問題儘速確定，以及展現司法二元體制下法院依然等價之理念，無論從訴訟權之保障所強調之權利的迅速、及時救濟，或是提升程序之效率、避免訴訟資源浪費等觀點觀之，均值得肯定，其實本席應無再多言之必要。惟為促進行政法學的進一步發展，本席願意嘗試從另一觀點，為多數意見與通說（如果多數意見是通說的話）提供一點點學術上之刺激。本席的主張是，本件原因事實其實並未涉及請求權之競合，而是單一的公法上結果除去請求權，因此普通法院將原因案件移送行政法院，應非無據，受移送之行政法院則應直接受理審判，不受原告堅持請求權基礎為民法第767條之影響，也毋須向本院請求統一解釋。所持理由如下： 一、訴訟途徑的問題，應依訴訟標的判定 按訴訟標的是訴訟上之請求，必須經由訴訟理由，進一步予以確認。法律爭議是何種法律性質，除了應依其訴訟上請求是否有理由之實體法上法規（請求權基礎）之法律性質判定，也應一併根據所有於請求權基礎範圍內應考慮到的法規範，作整體評價而判斷。特別在對抗國家高權行為的撤銷訴訟或其他防禦訴訟場合，其訴訟標的除了做為人民直接請求權基礎之法律關係外，還包括其所欲對抗之高權行為之授權依據的法律關係，雖然兩者要做整體之評價，但往往後者的份量遠高於前者，以致於在訴訟目的要求被告機關為一公法性質之高權行為（亦包括事實的高權行為）時，縱令其請求權基礎本身觀之是具私法性質，其訴訟上請求顯示出者，依然是公法性質[1]。據此，一般給付訴訟，其訴訟對象係涉及應歸屬於公法性質之行政事實行為者，應循行政訴訟途徑提起救濟[2]。例如當人民之財產權、名譽權或隱私權遭國家之高權行為侵害而提起防禦請求權的訴訟，請求國家停止或除去侵害，雖然該憲法所保障的法益也是民法所承認，其請求權基礎可能是民法規範，具私法性質，但既然所欲對抗的國家高權行為具公法性質，請求國家不作為（停止）或作為（除去侵害）本身也是具公法性質之高權行為，整個訴訟標的還是應判斷為公法性質[3]，也就是以侵害源的法律性質判斷訴訟標的的法律性質，較符合司法二元制的本意，否則由民事法院判命行政機關做成一定的高權行為，不管是行政處分或行政事實行為，終究與司法二元所要求專業導向與功能最適原則格格不入。以上是本席思考上的基本理路。 二、存有公用地役關係之土地係他有公物 公用地役關係乃私有土地但具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（本院釋字第400號解釋參照）。該道路（私有土地）長期供公眾通行，因時效完成而存在公用地役關係，成為他有公物[4]。 行政主體亦因公用地役關係之存在而取得該道路之管理權，而本於此管理權，得為該道路舖設柏油及整建，俾免於因管理有所欠缺，造成人民之損害，需負國家賠償責任[5]。上開舖設柏油及整建等行為，屬事實行為，且因出於高權行使，屬性上屬公法性質之行政事實行為。 三、對行政事實行為之權利保護，可主張結果除去請求權 人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。憲法保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本權利受到國家侵害時，得請求國家排除侵害行為[6]。 公行政有應為之行政事實行為而不為，或不應為而為之，或所為之行政事實行為有其他違法情事，致侵害人民之財產權時，人民對該事實行為有「作為」或「防禦」（排除或不作為）之請求權。人民請求「作為」或「防禦」之行政事實行為，為公法性質者，在法理上成立應由行政法院審理之「作為請求權」或「防禦請求權」（Abwehranspruch）。其正確的訴訟種類，在請求行政機關為事實行為時，為一般給付訴訟；對違法行政事實行為的排除，人民具有可由憲法基本權利、民法第767條及第962條導出之「結果除去請求權」(Folgenbeseitigungsanspruch)，此一請求權之訴訟途徑亦為一般給付訴訟[7]。申言之，國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為[8]。 |
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