大法官解釋 釋字第736號 |
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| 公佈日期：20160318 |
| 解釋爭點 |
| 教師法第三十三條規定，違憲？ 教師認其權利或法律上利益因學校具體措施遭受侵害時，得否訴訟救濟？ |
| [5]基本權之干預與其侵害及妨害，宜加以區別。因為儘管基本權干預(Grundrechtseingriff)或重要妨害(eine wesentliche Beeinträchtigung)經確認時，則非必然已經存在基本權侵害(Grundrechtsverletzung)。對於基本權之干預，排除先經關係人之同意以外，毋寧是依憲法本身、依法律(durch Gesetz)、或基於法律之授權(auf Grund eines Gesetzes)，或事後亦經關係人之同意，而具有正當性(或具有阻卻違法事由)。其他要件是該干預須合乎比例原則。參照Friedhelm Hufen, Staatsrecht II Grundrechte, 3.Aufl., München:Beck, 2011, §9 Rn.1.至於行政訴訟法第四條所稱損害，或許是行政爭訟法上之操作定義，但如嚴謹而言，損害是侵害行為或措施所發生之不利後果，宜將侵害(infringement)與損害(damage)分別為宜。 [6]參照許育典，消逝的教師權利救濟請求權――評最高法院一Ｏ三年度裁字第八九一號裁定，月旦法學雜誌，234期（2014年11月），頁288。 [7]如從德國特別權力關係發展而言，十九世紀，法律保留之重要例外，國家統御行為原則上免除法律之拘束。但比較一般權力關係涉及人民情形，在當時所謂特別權力關係之保留，是特別具有其重要性。至於行政機關相對於國會之參與請求，保留於行政機關所屬之獨立而非受法律拘束之領域。諸如學校（Schule）、公務員關係、軍事勤務、刑事執行等。當時於國家內部，非屬法律關係，並且不給予國會共同參與之機會。此係於前民主時代之觀念，直至基本法生效施行時代仍有相當長期間被採納。1972年始為聯邦憲法法院(典型案例:BVerfGE 33,1ff.–Strafgefangene;最後BVerfG, NJW 2006,2093–Jugendstrafvollzug)所明確取代，基本權亦得適用於特別權力關係，其基本權干預亦須有法律正當性。其他終結特別權力關係之聯邦憲法法院判決，另如BverfGE 34, 162,192–Hessische Förderstufe; BverfGE 41, 251, 259–Speyer-Kolleg; BverfGE 45, 400, 417–oberstufenreform; BverfGE 47, 46, 78–Sexualkunde; zuletzt BverfGE 108,282–Kopftuch.(參照Friedhelm Hufen, a.a.o., §9 Rn.3.) [8]有關公務員之本院解釋，例如釋字第二九八號及第三三八號解釋，關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人如有不服，得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服。 [9]參照王澤鑑，前揭書，頁111。 [10]從基本權之功能或層面而言，憲法所保障之基本權，於具體個案，對特定個人所衍生之權益，是一種主觀公權利(ein subjective öffentliches Recht)。(參照Peter Badura, Staatsrecht, 6.Aufl., München:Beck, 2015, C5.)但如從基本權人之主觀權利之請求權而言，換言之，即從客觀法之基本權內容所生之主觀權利是否存在，則有爭議。但有關主觀公權利之防衛功能(status negativus)，而非就基本權人之主觀請求權出發，則較無爭議。參照Stern in: Klaus Stern/Florian Becker, Grundrechte-Kommentar, Carl Heymanns Verlag, 2010, Einl. Rdn.32f., 82.德國學者，亦有從給付權之基本權功能，賦予基本權之積極功能之地位(status positivus)。(參照Volker Epping, 5.Aufl., Berlin Heidelburg:Springer-Verlag, 2012, Rdn.5.) [11]使用法律上之利益用語，例如本院釋字第四三Ｏ號解釋。有認為對於權利與反射利益之中間型態，即所謂法律上利益，此係從客觀解釋論出發，採取新保護規範理論，透過客觀法律意旨之探求，以尋繹出法律上客觀之意旨。例如本院釋字第469號解釋「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」雖該號解釋係針對限制被害人請求國賠之判例是否違憲而所作出解釋，但有認為其係採取新保護規範說，故可資參酌。 [12]本院釋字第五四六號解釋文對於權利與利益概念有所闡釋，該解釋認為所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。似對於權利或法律上利益之概念有所限縮，雖聲請憲法解釋之事實不同，固不宜完全比照，但其進一步闡釋權利或法律上利益之概念，或可資參照。 [13]參照辻村みよ子，比較憲法，東京：岩坡書店，2006年3刷，頁91以下。 [14]參照Christoph Gröpl/Kay Windthorst/Christian von Coelln, Grundgesetz-Studuenkommentar, 2.Aufl., München:Beck, 2015, Art.19 Rn.70f.. [15]最高行政法院104年8月份第2次庭長聯席會議（一），就公務員經評定年終考績列丙等，該公務員得否提起行政訴訟求為救濟？表決結果：採乙說。惟比較決議與乙說之文字，略有差異。乙說認為「對於公務人員之公法上財產請求權及陞遷權（憲法第18條保障人民服公職之權利，也包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，司法院釋字第611號解釋意旨參照）亦有影響。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」但決議文則為：「⋯⋯於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大⋯⋯」。兩者對照，決議文則增加「重大」，是否服公職權利之影響，是否最後決議仍採重大影響作為判斷依據？甚至預留採納重大影響說之可能性?凡此等議題，頗有推敲之餘地。 [16]我國實務或理論上如能真正完全揮別或揚棄特別權力關係後，改採否定說，如日本原採取特別權力關係或修正特別權力關係時，將法治主義之排除、人權之限制及司法審查之排除等運用於特別權力關係之公務員、在監受刑人、在學關係之學生等，改採可以適用法治主義、基本權（人權）保障及司法審查（救濟）。此後，值得再思考是否引用德國重要性理論之問題。 [17]有關德國學理及聯邦憲法法院所發展出之重要性理論，可追溯於Oppermann(第五十一屆德國法學家年會所提出之專家報告C，﹝197 |
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