大法官解釋 釋字第726號 |
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| 公佈日期：20141121 |
| 解釋爭點 |
| 勞雇雙方就工作時間等另行約定未經核備，是否仍受勞基法相關規定之限制？ |
| 解釋意見書 |
| 協同意見書： 大法官 陳春生提出 本號解釋多數意見認為，勞動基準法第八十四條之一有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定（以下簡稱第三十條等規定）限制，且可發生公法上不利於雇主之效果等之見解，本席敬表贊同。惟對於理由之陳述，特別是援引民法第七十一條為論述基礎，似無必要，謹述個人淺見如下： 壹、民法第七十一條之立法目的及其定性 本號解釋理由書中指出，民法第七十一條規定，係在平衡國家管制與私法自治原則，此一見解固有理由，惟如此敘述之意義何在？ 一、民法第七十一條之立法目的 民法第七十一條之立法理由，依民律草案第一百七十六條理由謂：「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫徹。」亦即，民法第七十一條前段：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之規定，係對私法自治原則之限制，而其限制之目的，則在貫徹強制或禁止規定之立法意旨，以維持法秩序之無矛盾性或一致性[1]。而隨著時代之演進，其功能亦可能擴充。 二、民法第七十一條之定性 學者有將我國民法第七十一條之功能定性為「調節國家干預措施與私法自治」[2]，此與解釋理由書第五段認為，民法第七十一條規定，係在「平衡國家管制與私法自治之原則」之見解相近。固然，在經濟法、社會法或勞工法領域，此一見解或為貼切，但民法第七十一條之立法目的及其所能發揮之功能應不止於此，其範圍應更廣。 三、比較法上，德國之學說認為，若系爭之禁止規範，其本身即規定違反之效力時，則與第一百三十四條之適用無關[3]。在此情況，這些特別法規定排除第一百三十四條規定之優先適用[4]。 四、本號解釋指出，勞動基準法第八十四條之一有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條等規定限制，且可發生公法上不利於雇主之效果等之見解。其究竟是如解釋理由般以民法第七十一條規定為立論基礎，還是可如德國法解釋般，由系爭規定所相關之勞基法規定以解釋適用。又民法第七十一條是否亦應一體地適用於所有公法領域？ 貳、本號解釋應與民法第七十一條之適用無關 本號解釋理由書指出，系爭規定中「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第七十一條所稱之強制規定之見解，值得商榷。理由如下： 一、國內學者很早即有主張，強行法（強制或禁止規定）得區分為效力規定與取締規定，效力規定著重違反行為之法律行為價值；取締規定著重違反行為之事實行為價值[5]。而強行規定究為效力規定，抑或為取締規定，應探求其目的以定之[6]。又主張強行法，乃不問當事人之意思如何，必須適用之規定。有「不得」、「應」或「須」字樣者，多為強行法。公法概為強行法，民法總則、物權法、親屬法及繼承法，多為強行法，反之債權法則多為任意法[7]。其中值得注意者為，其主張公法概為強行法之見解。 二、比較法上，關於德國民法第一百三十四條（即相當我國民法第七十一條）之解釋，其學者認為，須經許可之行為（Genehmigungsbedürftige Geschäfte）與民法第一百三十四條之關係如下： （一）法律行為若依法律規定須經許可，則創制特別規定，此時無民法第一百三十四之適用餘地。 （二）如法律規定應經許可之法律行為卻未經許可時，其效力分兩種情況。1.其一是，當其若涉及單方法律行為時，則無效。2.二是，涉及雙方或多方法律行為時，其效力未定。3.而即使屬於牽涉雙方之法律行為，若能確定，應受許可而未獲許可，且行政機關之拒絕許可之合法性乃無庸置疑時，則為無效。 （三）前述各種情況之法律行為無效，並非來自之德國民法第一百三十四條規定，而是來自於規定應經許可規範之本來性質。 三、本號解釋之理由同時認為，民法第七十一條規定，係在「平衡國家管制與私法自治之原則」。則與私法相對之公法領域，該如何適用民法七十一條規定。 按依Radbruch之見解，公法與私法之概念，並非各個實定法秩序不可或缺之概念，其無寧說論理上先於法的經驗，亦即先驗之法概念。早期日耳曼法並不知有公法與私法之區別，直到繼受羅馬法後，才有此區分。而實際上，公法與私法之區別，乃基於其概念本身而推導出來。公法與私法不只在法概念（Rechtsbegriff）上，在法理念（Rechtsidee）上兩者存在著區別。私法的法律行為， 一般從亞里斯多德的正義思考， 是平均正義（ausgleichende Gerechtigkeit），主要是規範雙方對等的法律關係；如果是公法，就是規範上下支配關係，是分配正義（austeilende Gerechtigkeit），不是對等的關係[8]。是以公法與私法其性質本不相同。若對照我國，民法第七十一條規定之「法律行為」到底何所指？其主要應是對等地透過意思表示，依照很重要的契約自由、私法自治原則，其以「對等」為出發點。而勞動基準法第八十四條之一牽涉行政機關透過當事人之提出申請，再予核備，此法律行為發生於國家與單方或多方當事人間之不對等關係。 |
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