大法官解釋 釋字第726號 |
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| 公佈日期：20141121 |
| 解釋爭點 |
| 勞雇雙方就工作時間等另行約定未經核備，是否仍受勞基法相關規定之限制？ |
| 四、從民法第七十一條的功能變遷理解雙階檢驗 不論從文義或歷史淵源來看，逐字譯自德國民法第一百三十四條的民法第七十一條毫無疑問都屬於控制法律行為的第三個層次，也因此這裡所謂的「強制規定」也必須是具有價值內涵、目的在強制（gebieten）或禁止（ verbieten）人民為一定行為的規定，其性質和同法第七十二條一樣，只是後者不在轉介國家法，而在轉介既存的社會規範（公共秩序善良風俗）而已。和前述同樣見於民法典，在法律行為起始端設定的要件明確、價值中立的強制規定相較，同為強制規定（惟這僅限於從不得聽由當事人任意決定是否採用這一層來理解，兩者皆為強制規定，一般生效要件實際上並未強制「為或不為一定行為」，只有民法第七十一條所稱的強制行為才有這第二層語義的強制），效果上也都是法律行為效力的排除（只是一稱不生效力，一稱無效），但有一個明顯的差異，即不生效力依其性質除可因補正而溯及生效外（故又稱效力未定），並無其他彈性，民法第七十一條的操作，卻受到日本、德國的理論和實務影響，先在強制規定的要件上可先剝離出僅僅在公法上強制的「行政管理規定」（或仿日本學說稱「取締規定」，德國則稱Ordnungsvorschrift），而多了一個行為仍然有效的選擇，再加上但書的保留，可供進一步在有效和無效之間，參考民法中的許多中間效力─本席曾經整理出一部無效、向後失效、相對無效、一方無效、效力未定、得撤銷、得終止和轉換等八種類型，實際上應不以此為限─，創設更多樣的選擇。民法第七十一條的兩階檢驗充分回應了此一層次控制法律行為的特質，即在於調合私法自治和公法管制間的矛盾，應該儘可能求其最大的綜效，而非只能作零和的選擇。 德國民法第一百三十四條會發展出今天這樣的概括條款性格，絕非拜規範的邏輯推演之賜，而完全反映了實施一百多年來的社會變遷。此處無法贅述細節，只需要簡單的說，契約違反某些國家的法律可能無效的想法，早在古羅馬法已經萌芽，但德國在民法總則有關法律行為的專章設此規定的時候，主要想到的還是傳統規制人民行為的刑法，藉以防堵犯罪缺口，維護法律道德的圓滿性，還沒有一個清楚的「管制國家」圖像。這當然不是說到了十九世紀末期的德國仍然是一個農業社會或夜警國家，事實上德國在當時已經發展成為歐洲工業化與城市化程度最高的國家，各種經濟社會的管制也正快速的伸展，只是當時的行政法制還在萌芽階段，真正的粲然大備已經是進入二十世紀以後，因此以該條作為調合公私秩序的轉轍器功能，也是到了後來才真正彰顯出來。因此在民法典制定時，大家理解的這個條文還只在少數情形有其適用，但書的意義當然也只在「引致」實定法中極少數明確規定法律行為違反強制規定、卻未導致無效結果的情形。一直到行政法制快速發展，強制性的公法已經無所不在以後，才發現管制的目的、強度、領域、對象、重心、工具、方式和效果竟是如此多樣，如果像過去一樣，一律可以導致契約無效的結果，對整體交易秩序會是一種災難。而且在絕大多數的情形，立法者根本無暇思考該管制對私法關係的影響應到何種程度才算恰如其分，而未在管制法中附帶的做出細心的安排。承受大量而多樣的管制，契約既不可能全部無效，也不可能一律有效。換言之，民法典中的行為控制條款，已不能不重新建立操作的模式，對於契約內容與國家管制不相容之處，何時需要排除契約的效力以落實管制的目的，何時可以由其各行其是，乃至在肯定公法的管制需要私法的配合後，何種情形應該逕以契約為無效，何種情形應該只讓契約效力作一定程度的調整，都需要建立客觀可供權衡的判準，以維持價值判斷大體的一致，並使交易者對於國家管制的觸角仍保有一定的可預測性。 我國最高法院顯然也已經意識到此一條款的新功能，而在大量的相關爭議中做出了不盡一致的取捨。整體而言，權衡的重心都放在第一階「強制規定」的認定上，而且在價值權衡上顯然偏向交易安定的維護，在大多數的案件中都認定管制規定僅為取締規定。對於為實體管制配套的程序規定，尤其偏向取締規定的定性。第二階的效力調整，則幾乎看不到什麼例子，明顯偏向引致條款的定位，對於立法者未做指示的情形，司法者也不作特別的調整。連帶所及，也使得前述有關程序管制本來可以區隔的兩個層次─作為特別生效要件還是作為強制規定，在效果上即無甚差異，或者擇一處理，或者混為一談。民法第七十一條在最高法院領導下的實務會有這樣的發展，原因可能甚多：理論支撐的不足，應該是主要的原因。在許多領域近於浮濫而且不夠穩定的管制規定，要轉介到私法秩序排除整個契約的效力，似乎比簡單認定為取締規定有更大的論證壓力。面對利益衝突的當事人，更難期待民事法官大膽運用但書的實質授權，去作也許更能調合管制和自治價值與利益的決定。因此整體而言，民法第七十一條雖然在功能上已經改變為以公法管制而非傳統刑事規定為主要對象，但幾乎自動的從刑事規定的當然無效原則（invalid per se），改變為最寬鬆的論理原則（rule ofreason）。從這個角度來看本件引起分歧的案件，最高法院會把下級審以系爭條文核備管制為強制規定而認定勞雇雙方約定無效的見解，扭轉到另一方向，就不難理解了。本件解釋最後權衡的結果不同於最高法院的系爭判決一，也與其下級審的操作方式不盡相同，當然有其不凡的意義。但在尊重民事法理的掌舵者最高法院的前提下，更重要的應該不在權衡的結果，而在於有沒有真正理解最高法院字裡行間、意在言外的價值判斷，有沒有建立更具說服力及可預見性的判準，就此而言，解釋理由的論證當然還是過於簡約了，在某些關鍵處，甚至可說語焉不詳。 |
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