大法官解釋 釋字第726號 |
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| 公佈日期：20141121 |
| 解釋爭點 |
| 勞雇雙方就工作時間等另行約定未經核備，是否仍受勞基法相關規定之限制？ |
| 但談交易成本，其實還只是從比較消極的角度來看公法管制和私法契約的關係。粗枝大葉的規範階層論者，忽略更多的是契約在現代社會的實質功能。他們犯的最大錯誤，就是把排除規範效力視為違反公法管制的一種「懲罰」，就像公法上對被管制者違逆管制給予一定行政罰，乃至刑罰一樣。契約作為一種私人間的規範關係，可以很簡單而短促，也可以十分複雜而長期，但都是在互惠的合意下，追求雙方最大的利益。交易者不可能對交易的環境渾然不知，剛好相反，他們一定會設法掌握對契約履行的有利和不利的社會條件，包括他們無法對抗的公權力。因此正是為了他們自己最大的利益，交易者會先瞭解交易的界限，可以轉嫁和不許轉嫁的公法義務（比如租稅義務），他們會把可以預見的風險，包括無法確知的法律風險，儘可能先予分配。當然，這是在高度成熟的契約法已經一般性的分配了各種給付障礙的風險之後，才需要作的特別安排。換句話說，正因為理解契約這種社會制度柔軟、自反（reflexive）和瞻前顧後的特質，精緻的規範階層理論一定不會把契約無效當成回應契約內容抵觸上位法規範的唯一答案。站在規範體系最下層的契約，自知必須承受所有上位階規範的命令，不但作了事前的評估和防範，通常也內建了一定的善後措施。因此，消費者會對違反食品管理法的業者請求負瑕疵擔保責任，對於違反建築管理規定的業者，依照契約或民法債務不履行的規定請求一定的違約金或價金的減少。從這個角度看，契約的自治機制在很多時候可能更有效的協助了公共政策目標的達成─比如讓納稅義務更方便履行，讓消費者受到更實際的保護；在目標未能達成時，做好更細緻的善後。只有把無效當成國家對違逆命令的懲罰的、粗枝大葉的規範階層論者，會輕易的把所有交易者、乃至連帶的相關交易者，推到無規範的絕境。國家為這種情況預設的不當得利或締約過失責任，除了浪費了締約投入的成本以外，還因為要重構一個在無合意狀態下、勢必無法充分考量雙方特別因素的法定權利義務關係，而讓民事法官左支右絀，飽受當事人的怨懟。在很多情況下，無效不一定懲罰到真正要為違逆管制該負責的人，反而掃到管制法規真正要保護的人，如果把訴訟上的周折造成的司法無效率算進去，無辜受害的人還不止於此，這恐怕是欠缺民法視野的專業公法人想都沒想到的實際情況。 三、 並非所有程序管制都是契約生效的特別要件 在進入民法第七十一條，也就是被本解釋定性為權衡公法管制和私法自治的基點之前，因為本案認定引發歧異的核備為一種程序管制，有必要先討論這種在私法契約訂立到履行的過程中，針對當事人資格、交易客體乃至其他交易相關事項，所規定的用以進行實體管制的行政程序，對其性質及效力先加以定性，對其與民法第七十一條在功能上有無不同，先作前提性的認定。 民法對於法律行為效力的有無，也就是可否得到國家法秩序的承認，從其否定的情形來看有三個不同的層次，不成立（nicht zustande kommen），不生效力（unwirksam），和無效（nichtig），但即使民法典在概念的使用上有時也欠缺一致性。比較嚴謹的用法，成立應指法律行為的核心要素─意思表示已經具備，比如契約需要兩個對立的意思表示的合致，不具這最基本的雛形，根本還無需作任何效力上的判斷。但除此以外，國家對於人民的自治還要求跨過一些最低的門檻，才願意依其「法效意思」賦予規範力，包括行為人自己的行為能力，法定代理人的允許或同意，處分行為的處分權，代理行為的代理權等，基於建立交易秩序本身的考量，民法有時還會在形式或程序上一般的或針對特別交易作一些要求，比如書面、公開儀式、登記或物的交付等，這些都可稱為生效要件，不具備者，法律行為雖已成立，仍然不生任何規範力，一旦具備，通常又可溯及於成立時發生效力。換言之，成立是行為本體的基本要素，生效要件則是國家放手讓人民自治時，基於交易秩序考量所加的基本要求，到這裡都還屬於國家為私法自治建構的基本規則，並沒有公共政策或行為管制的考量。但除此以外，民法對於原則上可以發生效力的法律行為，為配合國家落實一定公共政策的管制，或社會自主形成的社會控制，若可確認這些法律行為已經有所違逆，還會進一步對該法律行為的效力有所保留。只有這類不是出於私法自治本身，或單純交易秩序的原因，所做的效力保留，才稱為無效。我們也不妨在觀念上作這樣的區辨：生效要件是國家對法律行為的肯認所設的積極要件，無效規定則是國家對法律行為的否認所設的消極要件。故儘管上述這些有關法律行為的規定都具有非任意性，但在不生效力的層次，因為無涉國家或社會對行為的負面評價，嚴格而言，只有是否「符合」而可否生效的問題，沒有是否「違反」而無效的問題。前者通常可以因補正而生效，後者則不但沒有補正的可能，而且因為涉及行為的管制，反而可能擴及形式不違逆而實質違逆的「脫法行為」（Umgehungsgeschäft）情形，以徹底排除其負面的影響。從二者本質的差異推論，在法律效力上還有一個重大的不同，即不符合生效要件，法律行為當然就自始不生任何效力，無需保留任何彈性；但違反公法管制的法律行為，對其原本已可生效的私法關係，是否以完全排除其效力為最妥適的權衡，僅從前節的說明，已知未必如此。則由立法者或立法授權司法者視該法律行為面對的管制而作其他介於完全有效和完全無效之間的其他決定，也許才是最妥適的安排，這樣的彈性不僅理論上有其可能，而且實際上有其必要。由此可見民法區隔這三個層次的深意：在前兩個層次，目的都還在完善私法自治的秩序，無涉價值判斷，要件簡單易明且無任何彈性；到了第三層次，已經在調合公和私的秩序，這裡必須作價值的權衡，因此最好能保有一定彈性。 |
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