大法官解釋 釋字第719號 |
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| 公佈日期：2014/04/18 |
| 解釋爭點 |
| 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金之規定，違憲？ |
| （一）積極優惠措施在於「彌補」而非「報復」過往之歧視 無論是積極優惠措施於一開始在美國的適用範圍，從與政府締結契約關係或政府採購（如同本件解釋系爭規定之適用範圍），到就業與教育領域，其採行之方法從提供機會或類似的基本協助（opportunity-enhancing assistance）、給予具體利益（advantages）或優惠措施（preferences）、排他性的優惠措施（set-asides）到直接提供職位或名額（quotas）等不同方式（註七），其目的均在使國家對於過往受到歧視或差別待遇之群體，提供積極具體的措施，以「過正」的優惠方式「矯往」，達到憲法平等權保障人民實質平等的理念。這種優惠措施，在社會資源分配上，原本就可能因此影響原有分配情形，亦即對於人民形成若干差別待遇或特定權利之侵害。因此，作為一個司法者與釋憲者，對於如此情形而判斷其是否與憲法相牴觸時，應重視這種積極優惠措施，最重要的目的在於國家對於過往歧視的救濟（remedial measures）或彌補（reparation），而非對於過往受歧視者，透過歧視「歧視者」所為之報復行為（註八）。 （二）憲法規範上之差異 誠然，積極優惠措施具有高度爭議性，同時也隨著不同國家的社會文化，其具體內容與存在必要性也有所差異。無論是支持者強調其具有社會資源重分配與補償的社會正義、促進社會多元發展、積極創造實質平等價值觀等論點，或者反對者認為以群體式提供優惠措施，無法確實保障個別人民需求、優惠措施可能因此使非受歧視者獲得利益、優惠措施將因此造成既得利益者或因資源分配而造成反向歧視、同時也對於因優惠措施而得利者容易有標籤化或刻板印象之負面影響（註九），而應僅具階段性任務，當弱勢少數族群「不再弱勢」，即不具正當性與存在價值（註十）等，確實都應該回到憲法平等權保障的觀點而論，取決於憲法規範對於平等權保障之具體內涵與意旨。 以目前我國學者討論引用的美國法而言，確實在美國聯邦最高法院歷來判決上，均以積極優惠措施所採用之分類標準，恆涉及種族或性別，其因此所生之差別待遇，聯邦最高法院概予以較嚴格或嚴格審查基準加以判斷其合憲性，例如在美國積極優惠措施最常出現的教育領域，於Regents of the University of California v. Bakke一案（註十一）中，由大法官LewisPowell主筆的相對多數意見，就曾強調美國憲法平等權保障的「個人主義」（註十二），此種見解，即與南非憲法法院對於平等權保障，強調群體觀的論點不同，而此差異，即在於憲法規範之不同。 南非憲法第九條第二項明文規定： 「平等包括完全及公平地享受所有權利和自由。為了促進平等的達成，可採取立法或其他措施以保護或提升受害的不公平歧視的人們或其他種類的人們。」 對於南 非憲法關於平等權保障的立場，南非憲法法院於著名的Presidentof South Africa v. Hugo一案（註十三）及之後相關判決，大致上建立以群體觀點判斷平等權保障範圍、以禁止權力支配作為平等權保障之價值與以實用觀點解釋平等權之意旨等審查原則（註十四），進而於第一件涉及積極優惠措施之Minister of Finance v. Van Heerden判決（註十五）中，主筆大法官Dikgang Moseneke即以「對於消除由社會建構以及長期根植於系統化與制度化的貶抑而阻卻實踐平等的障礙，若缺乏一個積極進步的承諾，則憲法對於平等權保障之意旨將成空談。」（註十六） 因此，憲法法院基於憲法第九條第二項之規定，對於積極優惠措施，認為應推定具有合理性。Moseneke大法官進一步提出三項判斷基準： 「第一個需跨越的問題涉及該措施是否針對曾因不公平歧視而受到不利益之特定人或者特定分類之人；其次應判斷該措施是否確為保障或提供利益予該特定人或特定分類之人；第三則視該措施是否確實可促進平等之實踐。」（註十七） 實際上，Moseneke大法官對積極優惠措施之合憲性判斷所提出三項基準，與美國平等權審查基準之判斷要件並無太大歧異，均著重在目的、手段與關聯性等基準，而判斷優惠性差別待遇，與美國聯邦最高法院採用嚴格審查基準，南非憲法法院在要件操作上，實際上也接近嚴格審查基準，係以該優惠措施形成差別待遇之目的，是否係「恣意、反復無常或僅是單純偏好的展現」（arbitrary, capricious or display naked preference）（註十八），以及該措施是否確實能「彌補」過往歧視而實踐南非憲法所保障的「實質平等」，而這個實質平等，依據Moseneke大法官所言，是建立一個「多元」的社會（註十九）。本案中，Albie Sachs大法官在其協同意見書中亦認為，在實踐憲法平等權保障之社會轉型目的上，積極優惠措施確實扮演一個重要角色（註二十），然而卻不是「在倒洗澡水的時候，連非種族主義的孩子一起倒掉了」（the baby of non-racialism is not thrown out with the bath-water ofremedial action）（註二十一）。Sachs大法官點出： 「假如系爭措施忽略或侵害社會既得利益者之利益而顯失均衡，同時逐漸或過度賦予其不合比例的負擔時，法院即應予以介入。」（註二十二） 因此，於本院判斷立法者所為積極優惠措施之合憲性時，基於解釋憲法之本質，當然應以憲法具體規範為出發點，此亦釋字第六四九號解釋以及本件解釋中，均以我國憲法暨增修條文對於身心障礙者與原住民族之保障，賦予國家「積極角色」以實踐促進身心障礙者及原住民族在社會中之實質平等，此項憲法規範意旨，於本院判斷積極優惠措施之合憲性，特別是如本件解釋系爭規定所涉及之第二種分類基準，即便如美國及釋字第六四九號解釋採取較嚴格或嚴格審查基準，亦應分辨憲法規範意旨之差異。換言之，於本件解釋中，多數意見將憲法第五條、第七條及憲法增修條文第十條第十二項規定一併觀察，實際上也呼應南非憲法第九條第二項與第三項兩者間適用關係的詮釋（註二十三），以及南非憲法法院 Van Heerden判決見解。鑑於我國憲法規範與南非憲法相近，南非憲法法院之判決見解，對於本院之後判斷積極優惠措施之合憲性，應有重要參考價值；惟其間無論是過度尊重積極優惠措施或者是僅以形式主義加以審查，均非的論（註二十四）。 |
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