大法官解釋 釋字第719號 |
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公佈日期:2014/04/18 |
解釋爭點 |
政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民,未進用者令繳代金之規定,違憲? |
上述兩種採購契約既然目的不同,理論上應有不同法理依據,國庫行為具有民事性質,依契約自由之原則來運作;行政私法則具有公法性質,應比照行政法之「依法行政」原則來運作,從而契約自由原則,特別是締約自由應受到限制。 然而我國政府採購法卻將上述國庫行為或行政私法之兩種混為一談,全部納入該法之適用範圍。故只要涉及到採購程序,則不論屬於國庫行為或行政私法性質,全部一視同仁,故國庫行為已經混入行政私法。 行政私法行為既然必須遵循依法行政法理,政府採購制度承擔公法任務的必要性與可能性亦隨之強化,民法尊重當事人之自由意志的精神也隨之消退。這種公共利益的分量排斥了締約自由形成空間,此現象可從兩個面向上顯現:第一是採納雙階理論,政府採購行為的法律爭訟分為兩途,關於締約是否合法以及得標之爭議,採行類似行政處分合法性爭議之行政訴訟程序(政府採購法第八十三條);至於締約後的履約爭議,則採民事紛爭解決程序。若採購機關無法本於自由意志選擇締約對象,而必須受到法律嚴格拘束時,顯然已經摒棄締約自由之理念。第二、在具備公益理由之情形時,可採「限制性招標」之規定,例如對於弱勢族群或其他教化目的、獎勵科學與學術成果或傑出藝術或文化團體的優惠措施等(註四)。故本於上述公益理由,均造成部分特定投標者擁有優勢的地位,而其他競爭者,並無公平的競標機會。 由上述對政府採購制度本質的討論可知,「採購機會一律平等」並非該法制定之唯一目標,同時該法制定也並非遵循自由經濟市場原則或契約自由之原則,仍要承擔公益任務,對弱勢族群、教化團體、優秀文化、藝術與學術專業人士或團體賦予優先性採購機會之保障。原住民就業的保障,既然亦是立法者所追求的公共利益,當可作為限制參與採購競標者「締約自由」之限制也。 政府採購制度既然無法比照私人採購行為來追求最低價格、最高品質與最好效率,應輔以法定公益任務完成之可能性為綜合判斷。故即使採購金額不免過高,亦由國庫承受,故政府採購制度若在財政上造成不利,亦會轉嫁在國庫之上,這也是國家追求公共利益所承擔之代價。 故本席認為,政府採購制度是立法者所創設的一種具有多重立法目的的制度,並非專以經濟因素或自由採購理念為考量,而是仍可承擔其他公共利益任務之制度。這些形諸於法律明文,而非採購機關可以隨便安加上的「締約夾帶之公益」條款(大型得標廠商必須承擔強制聘僱之條件),可以避免出現行政法學上所指責之「搭附禁止」(聯結禁止 Das Koppelungsverbot) 的現象,亦即不應許可行政機關在為行政處分之附款或締結行政契約時,恣意附加其他與行政處分或行政契約不相關之其他拘束條件,以杜絕行政裁量權的濫用之可能性。 故人民並未擁有主張參與政府採購機會的平等權,亦不得將之視為受憲法所保障之財產權與營業權(註五)。人民參與政府採購之權利,應當只是法律所創設的一種權利,所謂的「法定權利」,無法提升到憲法層次之基本人權,亦不能援引憲法第二十二條,創設出採購自由權或採購參與權。誠然立法權的形成空間不得恣意與違反比例原則,然對其審查密度可望降低。 |
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