大法官解釋 釋字第715號 |
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| 公佈日期：2013/12/20 |
| 解釋爭點 |
| 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考，違憲？ |
| 解釋意見書 |
| 部分不同意見書： 大法官 黃茂榮 本號多數意見認為，「中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章壹、二、（二）規定：『曾受刑之宣告⋯⋯者，不得報考。⋯⋯』與憲法第二十三條法律保留原則無違。惟其對應考試資格所為之限制，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關應依本解釋意旨就此類考試檢討修正招生簡章相關規定。」其中認為該簡章關於應考資格之上開限制，與「憲法第二十三條法律比例原則不符」部分，敬表贊同，惟關於其「與憲法第二十三條法律保留原則無違」部分，並不盡妥。故就此部分提出部分不同意見書，敬供參考。 壹、憲法第十八條規定之考試 憲法第八十六條規定：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」此為關於應經考試院考選銓定之任職資格的積極規定。 有疑問者為：（1）憲法第十八條所定之考試，是否限於憲法第八十三條所定由考試院辦理之考試？（2）考試院得否辦理第八十六條規定以外之考試？（3）考試院如果辦理超出第八十六條規定之考試，該考試是否為憲法第八十三條及第十八條所定之考試？ 憲法第八十三條並未規定考試院辦理之考試種類。第八十六條雖有考試種類之規定，但其意旨，僅在於規定該條所定之考試應由考試院辦理，尚無因有第八十六條之考試種類的規定，而限制第八十三條所定得由考試院辦理之考試種類範圍的意義。以上問題，其與人民之基本權利的保障有關者為：憲法第十八條規定之考試如不限於由考試院辦理之考試，應再包括哪些由國家機關自己或委託辦理之考試。但不包含由民間機構為民間事務辦理之考試。必須注意者為：公營事業之職工的考選或聘任問題是否應準用關於公務或軍職人員之考選規定。 憲法第十八條規定：「人民有應考試、服公職之權。」其中所定「公職」雖不一定是指以「公務人員」的身分服務。但仍應指在國家機關服務。該條所定之考試固不一定須為取得任公職之資格，例如專門職業人員之考試。反之，不經考試院舉辦之考試者，亦可能取得公務員之任用資格，例如法官助理、民意代表[1]。但取得任公職之資格有關的考試，就人民基本權利之平等保障而言，可謂最應受該條規定之保障。是故，至少舉凡與取得任公職之資格有關之考試，皆應解釋為應受憲法第十八條之保障。其應考資格之限制不得違反憲法第二十三條之規定：應有法律為其依據，且應符合比例原則。聲請人指出系爭應考資格之限制的規範基礎為：九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章。因此，如本號解釋文所示，應檢討其規範基礎是否符合法律保留原則及其限制是否符合比例原則。 貳、招生簡章之法規屬性：法規命令或行政規則 本號解釋理由認為：「國防部九十八年十二月十四日國力規劃字第Ｏ九八ＯＯ三七四六號令頒「九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」（下稱系爭簡章）係就有關九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選（下稱系爭考選）事項所訂定，並對外發布之一般性法規範，屬前開規定（司法院大法官審理案件法第五條）所稱之命令，得為本院違憲審查之客體」。關於系爭簡章得為本院違憲審查之客體，固無疑問。但其屬性究為法規命令或行政規則，則有探討餘地。 參、法規命令或行政規則之區別 法規命令或行政規則同屬預定適用於多數不特定人民，就一般事項所作抽象之行政命令（行政程序法第一百五十條、第一百五十九條）。其區別在於：法規命定之制定應經立法機關在制定之法律中，就其目的、內容及範圍為明確授權[2]，且行政機關在依該授權制定法規命令時，應表明該授權，資為其制定依據（同法第一百五十條第二項）。此為行政命令要取得法規命定之資格必須具備的形式要件。當行政命令具備成為法規命令之要，能對外發生法律效果（同法第一百五十條第一項）。就法規命令程序之適用範圍，同法第一百五十一條第一項雖然規定，「行政機關訂定法規命令，除關於軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之。但法律另有規定者，從其規定。」但國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選事項，應尚非屬於該項所定，其法規命令得不依行政程序法訂定之事項。 如不具備上開要件，該行政命令即非法規命令。此種行政命令當其係由上級機關對下級機關，或由長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作所為，而非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定時，即是行政規則。行政規則規範之事項，包括：「一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」（行政程序法第一百五十九條）。依同法第一百六十條，行政規則除應下達下級機關或屬官外，行政機關訂定第一百五十九條第二項第二款關於「協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之行政規則時，並應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。「下達」及「登載於政府公報發布」為行政規則應具備之形式要件。行政命令如不具備該形式要件，即非行政規則，而屬於不具行政規則地位之行政命令。通常稱為行政解釋函令。在文獻上，雖有以行政命令是否具備一般的外部效力為標準，區分法規命令或行政規則的看法。但因為該區別標準有循環推論之邏輯謬誤，並不妥當：首先主張一個行政命令因有一般的外部效力，而是法規命令；而後主張因其為法規命令，而有一般的外部效力。其實一個行政命令是否為法規命令，應在「一般的外部效力」之外推求。在行政命令依其要件事實之特徵，可定性為法規命令時，自然因此有「一般的外部效力」。 系爭簡章未載明其制定依據，所以當因其制定不具備法規命令之形式要件，而應歸類為行政規則。 |
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