一、問題之提出

每一次呀，只要最高法院大法庭作成裁定、表達法律見解，一定會引起廣泛的討論。
最高法院108年台上大字第1636號裁定，相信各位一定已經念過好幾遍了；其中有個問題，不知各位有沒有發現？

本則裁定於「本案基礎事實」指出：「甲（原住民）以未經全體繼承人同意之協議書，於辦理繼承分割登記後，將屬原住民保留地（下稱原保地）之遺產A地登記為其所有。嗣非原住民乙為經營民宿，出資購買A地及興建B屋，且為擔保該出資及取得B屋之占有權源，由甲處取得A地之抵押權、地上權後，繼與原住民丙成立借名登記契約，再以丙之名義與甲簽訂A地買賣契約，甲即將A地所有權移轉登記予丙。丁為繼承人之一，依民法第828條第2項準用第821條本文及第767條第1項中段；或民法第831條準用第828條第2項、第821條本文、第179條、第184條第1項前段、第213條、第242條及第113 條規定，起訴請求：丙塗銷A地之所有權登記；乙塗銷A地之抵押權暨地上權登記；甲塗銷分割繼承登記。」

看到了嗎？這兒有提到「塗銷A地抵押權登記」喔！

可是，到了「本案法律爭議」，只討論了甲丙之「買賣契約」、乙丙之「借名登記契約」，甲將A地設定地上權予乙，還有甲將A地所有權移轉登記予丙之效力；獨獨漏了甲將A地設定抵押權予不具原住民身分的乙之效力的問題。

正因為「本案法律爭議」沒有提到抵押權之效力，所以不意外地，「本大法庭之理由」中自然沒有提到這個問題，而只說明了：「非原住民乙欲購買原住民甲所有之A地（原保地）經營民宿，為規避系爭規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙之名義與甲簽訂買賣契約，甲以A地為乙設定地上權後，再將所有權移轉登記予丙。則乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得A地所有權之效果，自違反系爭規定之禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。」

可出人意表的是～其後，最高法院依據本則大法庭裁定見解，於108年台上字第1636號裁定中指出：「原審合法認定……系爭抵押權、地上權、所有權之移轉登記行為，皆屬為規避系爭規定之法律行為，依民法第71條本文規定，均為無效。」
哇！怎麼這麼自動自發地把「抵押權」給包括進去了呢？

雖然大法庭裁定沒有處理抵押權效力的問題，當然不表示這個問題不重要、更不表示可以像最高法院108年台上字第1636號裁定那樣「夾帶闖關」。

這就一起來動動腦～甲將原住民保留地設定抵押權予非原住民乙，假設甲、乙間真有被擔保債權存在，這個抵押權設定登記行為，有效嗎？­

二、相關法規介紹

先來說明一下法律規定。
與原住民保留地之移轉相關的規範，有如下兩個條文：

1. 山坡地保育利用條例第37條第2項：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」
2. 另一則是依上開條例授權制定之「原住民保留地開發管理辦法」第18條第1項：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」

這兩個條文都很明白的寫著「原住民保留地所有權」以及「移轉」。因此，這些規範看似都只關心原住民保留地「所有權」的歸屬，而不及於其它。
當然，法律的解釋與適用，不能如此望文生義。

最高法院大法庭裁定即花了五大段的篇幅解說上開條例及管理辦法之立法目的，並依此解釋所有權之移轉、甲丙間的買賣契約、乙丙間的借名登記契約、甲將該原保地設定地上權予乙等法律行為之效力。