碩士論文的主題怎麼找、如何決定？相信是很多碩士生的夢靨， but not me！
大三結束時，我已經決定要寫一本轟轟烈烈的碩士論文，題目是：競爭法與貿易法之競合。

研一上學期考完國考，迫不及待找我的指導老師，羅昌發大法官（我在大四時，就已經和羅老師說好，請他當我的論文指導老師；當時，研究所考試還沒考呢！哈！對自己真的超有信心喔！），告訴老師我已經開始著手準備寫論文了。

老師悠悠的說：這個題目太大了！等妳進了博士班再來寫吧。

喔……雖然有點喪氣，但不打緊，立刻打起精神，把題目集中一點，就「只」談「美國反傾銷法」好了。
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之所以寫這段往事，最近有椿讓人不想注意也不行的新聞。在好奇心的趨使下，找出第一、二審判決看看。哎～這正是對於美國的競爭法，也就是大家慣稱的「反托拉斯法」(Antitrust Law) 不夠了解所導致的「悲劇」。

這篇貼文的評論，是在讀了本案第一審 (US District Court for the Southern District of Texas) 及第二審 (US Court of Appeals for the Fifth Circuit) 判決書後的一點小小感想，供各位參考。

(一)本案有幾個重要爭點，咱們先從管轄權及準據法談起。

美國的反托拉斯法～Sherman Antitrust Act，可謂歷史悠久。但這套19世紀通過的法案，當然沒有辦法因應越來越普及的國際貿易及因此衍生的不公平競爭行為。
於是，美國國會於1982年制定通過 Foreign Trade Antitrust Improvements Act (“FTAIA”)，專門用以規範發生美國境外、卻對美國國內的競爭秩序造成影響的不公平競爭行為。
該法案 (15 U.S.C. §6a) 規定：
[Federal antitrust laws] shall not apply to conduct involving trade or commerce (other than import trade or import commerce) with foreign nations unless-

1. such conduct has a direct, substantial, and reasonably foreseeable effect—
   • on trade or commerce which is not trade or commerce with foreign nations, or on import trade or import commerce with foreign nations; or
   • on export trade or export commerce with foreign nations, of a person engaged in such trade or commerce in the United States; and
2. such effect gives rise to a claim under the federal antitrust laws.

儘管這個法案究竟是不是關於國際管轄權的規範，不是沒有爭議的；但就本案來說，打「管轄權」這個爭點，實在沒有意義。
因為本案被告，包括依台灣法設立的「Quanta」，還有由Quanta百分百控股、依據美國加州法律所設立的「Quanta America」，這兩個公司都透過銷售系爭產品 (ODD) 給依美國法所設立的原告－惠普，導致對美國產業、在美國境內造成實質影響，因而法院認定就本案有管轄權。

(二) Quanta 是否有與其他共同被告共謀 (collusion) 控制價格 (price-fixing) 的行為？

這個部分是Quanta最感到委屈的。
據報載，Quanta一直喊冤，主張其只負責為其他被告代工，怎麼有能力和其他被告共同決定並控制價格？再加上和惠普從無直接生意往來，怎麼可能侵害惠普的任何權益呢？

首先，關於Quanta是不是沒有能力控制價格一事，依據原告提出的資料，包括Quanta在內的共同被告，透過掌握技術及專利權所造成的進入市場障礙，掌控了該產品 (ODD) 全世界90% 的市場。
依此，儘管真如Quanta所言，只負責代工，但不代表它沒有操縱價格的能力。

據原告提出的資料，本案被告Sony、Royal Philips ，曾於2008年因為操縱價格而被台灣的公平會裁罰；2011年，本案被告HLDS (Hitachi-LG Data Storage) 則是被美國商務部以操控價格為由而裁罰；在過去長達六年期間，共同被告以各種名義舉辦會議，交換資訊並商議定價！
原告整理出被告各式各樣的「前科」，可是長長一大串，我在這兒僅列出兩、三件而已。不錯！原告律師功課作得很足唷。

其中，讓我的眼珠快掉出來的是～原告提出Quanta主管的 email 裏寫著：“I’ll have dinner w/HLDS Eugene [Yang] this Friday evening and get the consensus on the price protection.”
之後還有更勁爆的： “Last week, I met HLDS guy. According to what he said, their best price is around 24.65 eventually. However, the [sic] they won’t go that far in the 1st round as well and might provide a higher price to see HP’s feedback & then react.”
Well……. Game over!!

可不知何故，據報載，Quanta高層仍然強調它們沒有操縱價格！是不知道上面這封極具殺傷力的證據？還是避重就輕？這些幕後實情，咱們外人就別說三道四了。

(三) Quanta的行為是否對美國產業有直接影響  (direct effect)？

Quanta 到了二審主打的抗辯有二，其一是：從沒有與原告惠普有任何直接的交易，一直以來都是將系爭產品賣給其他共同被告，經其他共同被告組裝成電腦，再出賣給原告新加坡的子公司，而由該子公司將產品銷往美國。所以，不符合 FTAIA 所定之 “direct effect”。

這只要法律念得還不錯的，都知道法條文義不是這樣解釋的。

雖然國際貿易法裏的確有 “indirect-purchaser” 這樣的概念，以適度的控制責任範圍，但這個抗辯要想成立，中間至少要隔個三～四層以下的關係。
而今如果就像Quanta所抗辯的，該公司只是代工廠，但中間只隔了一層其它共同被告，惠普新加坡子公司可以和總公司視為一體，這關係拉得不夠遠，不能成立的。
再加上二審法院採信了原告證人的證言：這些產品都是由原告直接向其他共同被告購買。中間少了一層新加坡子公司，Quanta的此項抗辯，更無由成立。

(四)原告惠普是否已盡舉證責任，證明其損害？

Quanta在二審的另一個抗辯則是：原告就其損害額，根本沒有善盡舉證責任啊！
可從二審法院判決記載來看，原告請了位專家證人，厚厚一疊數據及資料，實實在在的計算了損害額高達 USD 176.3 million；乘以三倍之後，Quanta應支付的懲罰性賠償額就有 USD 438.65 million 這麼多了！

從舉證責任的法則來看，Quanta 的律師有件事是作得不夠的：
第一，民事責任的證明度，只要超過50% （也就是達51% 之優越蓋然性）就可以了。雖然國內有民訴學者主張應達 90%（非常高度的蓋然性），這不但實務不採，我也不採啊！（如果當初我到民事庭任職的話～～）
又不是刑事責任，如果每個民事案件都得讓法官的心證度達到 90% 才能判決 ，那就別判了，永遠也判不了的！還是回家和解比較快。

第二，當被告認為原告提出的證據資料不對，要趕快提反證啊！二審判決裏說了，被告沒有提出足夠的反證，讓陪審團懷疑原告提出數據的正確性，卻又要陪審團別相信原告的資料，那～究竟是要怎樣啦？
被告沒有提出足夠的反證，原告提出的數據有專家證人的背書，陪審團當然照單全收，依原告的主張判決啦！

(五)結論：

裁縫師要幫客戶作衣服，除了要知道客戶的尺寸，還應該對客戶的品味、習慣，有相當的了解吧，才能作出不但剪裁合宜，而且那一針一線所帶出來的風格，剛好襯托出穿著衣裳的淑女雅士的氣質。
同樣的，要到別人的國家作生意，不先懂得遊戲規則，怎麼行呢？

像這種大案，同時聘請三、四所大型律所，數十位學有專精的律師共同嚴陣以待，花上數千萬美元的律師費，所在多有。

不知道Quanta的律師團，陣容如何？為何Quanta台灣高層左一句「律師說會贏」、右一句「很有信心」，究竟是哪一位還是哪幾位律師給他們如此強大的信心呀？