一、借名登記契約之法律性質（內部法律關係）

（一）借名登記契約之有效性

說起借名登記契約的淵源，它的戲劇化程度，可說和八點檔連續劇不相上下。從早期的全面否定其合法性，到後來有限度的承認，直至最近就連那點最低的限度，也因為法律修改而不存在，幾乎已經變成了全面承認這種明目彰膽的「借人頭」行為的合法性。

其實，如果最高法院能夠堅持：借人頭，無效！真的可以幫法院減少很多訟源。就像違章建築，如果堅持它沒有辦理登記，所以不得轉讓，咱們也就不用花費大把時間研究最高法院自創的見解－事實上處分權，究竟是啥東東了。

如果各位有興趣知道借名登記契約從無效到有效的演進史，可以參考我的小書，民法總則，第二章第五節的說明。這兒就不多談了。

（二）借名登記契約乃勞務契約

1. 無名契約
   既然承認借名登記契約的有效性，可民法就此沒有明文規定，肯定是個「無名契約」。無名契約之當事人間的法律關係如何？當然首應尊重契約之約定；倘若契約沒有約定清楚，這時就必須探究該無名契約和民法所定之哪一個有名契約的性質，最為相近，然後類推適用該有名契約的規範。思考的順序是：先依契約約定，再類推適用民法有名契約的規範，順序可別顛倒囉！
2. 委任契約－適用或類推適用？
   目前大多數的最高法院判決認為：借名登記契約乃勞務契約，因為出名人負有將自己的名義借給他人使用的義務。所以，其性質與委任契約最為相近，因此當借名登記契約的內容，不夠完整時，應類推適用委任契約的規範。上開見解有兩個不妥之處：
   (1) 倘若借名登記契約真的是勞務契約，那麼，依民法第 529 條規定，借名登記契約可以直接「適用」委任契約的規範，亦即其本質正是屬於有容乃大、無所不包的委任契約，根本不需要類推適用。
   (2) 其二，再回頭想想：借名登記契約真是勞務契約嗎？它的「勞務性」在哪兒呢？出名人把自己的名字借給別人使用，換種說法：出名人同意借名人使用自己的名義。就醬！這兒哪裏有涉及任何勞務的提供啊？
3. 消極信託契約
   所以，有不少學者對於最高法院所採的「委任契約說」，很不以為然，而主張：借名登記契約應屬「消極信託契約」，只要其內容不違反強行或禁制規定者，即應適用與其性質更為相近的信託法的規範，而不是民法委任契約的規定。

究竟應類推適用委任契約或信託法的規定，很重要嗎？不能說不重要（哈哈，就是很重要的意思啦。法律人喜歡雙重否定句，別問我為什麼，我也不知！大概是因為醬看起來比較有學問吧）！重要性在於：當出名人將標的物處分予第三人時，該如何論斷其法律效果？這個問題將會因借名登記契約究應類推適用民法委任契約？還是信託法的規範？而有極大的差異。等會兒再說。

不過，借名登記契約若想要被論以「消極信託契約」而適用信託法的規範，得先克服一個前提問題：在信託法的架構下，是否宜承認「消極信託」的合法性？再繼續往下寫，又要開花了！什麼是消極信託？它的合法性有何可非難之處？有興趣的同學不妨參考我的小書，民法總則，第二章第五節。信託法，不難，同時也是各位不可以不懂的。千萬別誤以為信託行為不在民法範圍裏，就可以假裝沒看見喔！