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30.民法&民訴綜合題-借名登記契約(2)
內文

一、借名登記契約之法律性質(內部法律關係)

(一)借名登記契約之有效性

說起借名登記契約的淵源,它的戲劇化程度,可說和八點檔連續劇不相上下。從早期的全面否定其合法性,到後來有限度的承認,直至最近就連那點最低的限度,也因為法律修改而不存在,幾乎已經變成了全面承認這種明目彰膽的「借人頭」行為的合法性。

其實,如果最高法院能夠堅持:借人頭,無效!真的可以幫法院減少很多訟源。就像違章建築,如果堅持它沒有辦理登記,所以不得轉讓,咱們也就不用花費大把時間研究最高法院自創的見解-事實上處分權,究竟是啥東東了。

如果各位有興趣知道借名登記契約從無效到有效的演進史,可以參考我的小書,民法總則,第二章第五節的說明。這兒就不多談了。

(二)借名登記契約乃勞務契約

  1. 無名契約
    既然承認借名登記契約的有效性,可民法就此沒有明文規定,肯定是個「無名契約」。無名契約之當事人間的法律關係如何?當然首應尊重契約之約定;倘若契約沒有約定清楚,這時就必須探究該無名契約和民法所定之哪一個有名契約的性質,最為相近,然後類推適用該有名契約的規範。思考的順序是:先依契約約定,再類推適用民法有名契約的規範,順序可別顛倒囉!
  2. 委任契約-適用或類推適用?
    目前大多數的最高法院判決認為:借名登記契約乃勞務契約,因為出名人負有將自己的名義借給他人使用的義務。所以,其性質與委任契約最為相近,因此當借名登記契約的內容,不夠完整時,應類推適用委任契約的規範。上開見解有兩個不妥之處:
    (1) 倘若借名登記契約真的是勞務契約,那麼,依民法第 529 條規定,借名登記契約可以直接「適用」委任契約的規範,亦即其本質正是屬於有容乃大、無所不包的委任契約,根本不需要類推適用。
    (2) 其二,再回頭想想:借名登記契約真是勞務契約嗎?它的「勞務性」在哪兒呢?出名人把自己的名字借給別人使用,換種說法:出名人同意借名人使用自己的名義。就醬!這兒哪裏有涉及任何勞務的提供啊?
  3. 消極信託契約
    所以,有不少學者對於最高法院所採的「委任契約說」,很不以為然,而主張:借名登記契約應屬「消極信託契約」,只要其內容不違反強行或禁制規定者,即應適用與其性質更為相近的信託法的規範,而不是民法委任契約的規定。

究竟應類推適用委任契約或信託法的規定,很重要嗎?不能說不重要(哈哈,就是很重要的意思啦。法律人喜歡雙重否定句,別問我為什麼,我也不知!大概是因為醬看起來比較有學問吧)!重要性在於:當出名人將標的物處分予第三人時,該如何論斷其法律效果?這個問題將會因借名登記契約究應類推適用民法委任契約?還是信託法的規範?而有極大的差異。等會兒再說。

不過,借名登記契約若想要被論以「消極信託契約」而適用信託法的規範,得先克服一個前提問題:在信託法的架構下,是否宜承認「消極信託」的合法性?再繼續往下寫,又要開花了!什麼是消極信託?它的合法性有何可非難之處?有興趣的同學不妨參考我的小書,民法總則,第二章第五節。信託法,不難,同時也是各位不可以不懂的。千萬別誤以為信託行為不在民法範圍裏,就可以假裝沒看見喔!

刊名 聽聽明台大說法
出版單位 高點法律網
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