24.共有人中之一人行使物上請求權,這是固有必要共同訴訟嗎?或者應適用訴訟擔當之法理呢?(3)-全國最專業法律輔考教育平台!高點法律網,
 
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24.共有人中之一人行使物上請求權,這是固有必要共同訴訟嗎?或者應適用訴訟擔當之法理呢?(3)
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回到第一篇貼文的問題: 甲、乙、丙共有 A 地, A 地上有丁之抵押權登記,假若該抵押權登記有無效的原因,甲是否必須與乙、丙一同起訴請求丁塗銷登記,始屬當事人適格?亦即這是不是固有必要共同訴訟呢?

咱們不妨換個角度思考這個問題:假設三個共有人中,只有甲一人單獨起訴,那麼,甲的訴之聲明是什麼?訴訟標的又是什麼呢?甲可不可以翻翻法條,發現民法第 821 條前段規定,即主張:既然法律說我可以單獨就共有物之「全部」行使物上請求權,那麼當然可以起訴請求丁塗銷抵押權之「全部」登記囉?或者,除非甲經其他共有人授與訴訟實施權,否則只能請求丁將抵押權變更登記為以 A 地之三分之二應有部分為標的,換言之,甲只能就自己的三分之一應有部分,請求丁塗銷抵押權登記呢?

這個問題,有趣!咱們再繼續追問下去:假設甲、乙、丙一起對丁起訴,法院就原告等人對丁有無抵押權塗銷登記請求權的判斷,有合一確定之必要嗎?不會吧!有沒有可能~丁之所以登記為 A 地抵押權人,是因為丙偷偷的將 A 地全部抵押給丁呢?當然可能!而且這不正是各位在學物權法時,一定會學到的例子嗎?

如果當初丙在辦理抵押權設定登記時,騙丁已取得甲、乙之同意,而且丙欠丁的錢一毛未還,法院該怎麼判?丙未得甲、乙之同意即將其應有部分設定抵押權予丁,就此而言,此乃典型的無權代理(這兒不可能是無權處分。為什麼呢?好好想想喔),因此,假設這兒沒有表見代理的問題,甲、乙之應有部分之設定抵押權行為之效力,悉依民法第 170 條定之,只要甲、乙不承認,法院即應判決丁應將抵押權變更登記為僅以 A 地三分之一應有部分為標的。

由這個簡單的設例可知:即便甲、乙、丙三人共同起訴,請求丁塗銷抵押權登記,法院關於原告三人有沒有抵押權塗銷登記請求權的判斷,於原告甲、乙、丙之間,沒有合一確定之必要,也不能合一確定。

不能合一確定的理由是:依民法第 819 條第 1 項規定,每一共有人就自己的應有部分均有自由處分的權利,包括設定抵押權在內。因此,每一共有人可不可以請求丁塗銷抵押權設定登記,應分別就甲丁、乙丁、丙丁間之法律關係而為判斷。

下一個問題:倘若甲等三人沒有一同起訴,卻是由甲單獨起訴。試問:甲可以請求丁塗銷抵押權之「全部」登記嗎?我這兒問的,不是訴有無理由,而是當事人適不適格。甲有沒有這個資格,除了自己的應有部分外,還一併地就乙、丙的應有部分,起訴請求丁塗銷全部的抵押權登記嗎?

好了!各位應該知道我想說什麼了吧?先不理會民法第 821 條規定,單純地從給付訴訟之當事人適格的檢驗標準出發,甲是沒有這個資格的。甲,你憑什麼管到別人家的事兒?乙、丙依民法第 819 條第 1 項可以自由處分其應有部分,包括設定抵押權在內,你也不問問乙、丙的意思,就起訴請求丁將抵押權登記全部塗銷,也未免太超過了吧?

那~可不可依「訴訟擔當說」,也就是依民法第 821 條規定,解釋甲就乙、丙的物上請求權享有訴訟實施權,可以為乙、丙的利益起訴?這樣解釋民法第 821 條,實已超過本條規定的立法意旨,而且與共有的基本建制,像是民法第 819 條第 1 項規定不符。

民法第 821 條前段只不過是宣示:各共有人行使物上請求權的方式,和普通所有權並無不同,如此而已。甲固然不需要與乙、丙一同提起塗銷抵押權登記訴訟,但甲有沒有這個資格,連同乙、丙的所有權妨害排除請求權,一併行使呢?我以為,這實在不是民法第 821 條的立法本意、更不在民法第 821 條的規範範圍內。繞了這麼個大彎,寫到第三篇貼文,才將我的論述過程全部說明完畢,呼!擦擦汗,好好喘口氣。

簡單為前面的論述作個總結:將民法第 821 條解為「法定訴訟擔當」的規範,不但不符該條之文義,同時也已超出該條之立法目的。

這會兒可能有同學急得跳腳,說:那~既判力的主觀範圍,該怎麼處理?還有,如何才能兼顧當事人之程序利益,同時滿足紛爭解決一次性的要求呢?各位都很用功,言談舉止、思維模式,處處都是邱老師上身。別急!我的話還沒說完呢,這個系列貼文才寫到一半而已,下一篇續談。

刊名 聽聽明台大說法
出版單位 高點法律網
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